בעמ 445/05 - אברהם איזמן, עו"ד, עזבון המנוח אריה... נ' חדוה מחלב, מאיר מחלב, כפר נטר מושב...בבית המשפט העליון

בע"מ 445/05

בע"מ 1199/05 - ט'

בפני: כבוד השופט א' גרוניס

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופטת ד' ברלינר

המבקש בבע"מ 445/05

והמשיב בבע"מ :1199/05 אברהם איזמן, עו"ד

המבקש בבע"מ 1199/05

והמשיב בבע"מ :445/05 עזבון המנוח אריה הנדלסמן ז"ל

נ ג ד

המשיבים בבע"מ 445/05

ובבע"מ :1199/05 .1 חדוה מחלב

.2 מאיר מחלב

.3 כפר נטר מושב עובדים להתיישבות חלקאית

שיתופית בע"מ )משיב פורמלי(

.4 אברהם איזמן, עו"ד

.5 מינהל מקרקעי ישראל

בקשות לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט

המחוזי בתל-אביב בבע"מ 1115/01 מיום 7.12.04

)השופט י' גרוס, סגן נשיא, והשופטות )כתארן אז( א'

קובו ומ' רובינשטיין(

בשם המבקש בבע"מ

445/05

והמשיב בבע"מ :1199/05

עו"ד נחום שחר

בשם המבקש בבע"מ

1199/05

והמשיב בבע"מ :445/05

עו"ד איתן עמית

בשם המשיבים 2-1 בבע"מ

445/05 ובבע"מ :1199/05 עו"ד אליעד שרגא; עו"ד ערן שפינדל

בשם המשיב 3בבע"מ

445/05 ובבע"מ :1199/05 עו"ד עמי הולנדר

פסק דין

השופטא' רובינשטיין:

א. שתי בקשות לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב

)השופטים י' גרוס - סגן נשיא, א' קובו ומ' רובינשטיין( מיום 7.2.04 בע"מ ,1115/01 בו

התקבל ערעור המשיבים 2-1 על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה למחוזות תל

אביב והמרכז )השופט י' גרניט( מיום 21.6.01 בתמ"ש .212970/96 הבקשות , שהגיעוני

לאחרונה, נדונות במאוחד.

ב. )1( במחלוקת המצערת שתמונתה נפרשת כאן, שותפים שלושה דורות של משפחה,

החל בסב וכלה בנכד. עניינה - זכות החזקה ושימוש במשק חקלאי. מצערת אמרנו, שכן

סכסוך בין-דורי עיקרי ניטש בין הורים לבנם, המנהל את עזבון אביה המנוח של האם.

)2( עובדות הפרשה הן כדלקמן: בין מינהל מקרקעי ישראל לבין כפר נטר, מושב

עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ )להלן - האגודה או כפר נטר( נחתם חוזה,

המתחדש מדי שלוש שנים, ובו מוסכם כי המינהל משכיר לאגודה שטח של כ2,052- דונם

)להלן - חוזה המשבצת(. האגודה העניקה את זכות השימוש במשק מספר 33 שבכפר

לאריה ולשרה הנדלסמן )ע"ה; להלן יחד - ההורים(. להורים שלושה ילדים: צבי הדס, יעקב

הדס וחדוה מחלב. לחדוה ולבעלה מאיר )אשר יכונו יחד להלן - בני הזוג מחלב( נולדו

שלושה ילדים, ביניהם – אלירן, שהוא בעל עניין ומכהן כיום כמנהל עזבונו של סבו אריה

ע"ה, המבקש דנא. על אף חלקו בפרשה, לא צורף אלירן כשלעצמו כצד להליכים

המשפטיים.

ג. לפני קרוב לשני עשורים, בתחילת שנת ,1987 נערך מפגש משפחתי לצורך הכרעה

בשאלה למי מילדי ההורים תועברנה הזכויות במשק, תוך שמירת זכויותיהם של ההורים

להמשיך להתגורר במשק כל ימי חייהם, ותוך פיצוי שני הילדים הנותרים. צבי ויעקב הדס

הודיעו כי אין להם עניין בקבלת הזכויות במשק, ואילו בני הזוג מחלב הודיעו על הסכמתם

לקבל את הזכויות במשק, לפצות את צבי ויעקב, וליצור קרן למימון צרכי ההורים. על בסיס

הערכת מחירו של המשק הוסכם כי בני הזוג מחלב יפצו את צבי ואת יעקב בסך 35,000

דולר כל אחד, בדרך של הענקת זכות להפעיל את עסקם של בני הזוג - חנות בנתניה -

למשך 54 חודשים. כן סוכם, כי בני הזוג יקימו קרן למימון צרכי ההורים בסכום זהה של

35,000 דולר.

ד. בני המשפחה פנו לעורך הדין אברהם איזמן וביקשו ממנו לטפל בהוצאת העסקה

האמורה מהכוח אל הפועל. עורך-דין איזמן הכין מסמכים שונים לצורך כך, ובהם הסכם בין

בני הזוג מחלב לבין ההורים, שכותרתו "הסכם מתנה", בו נקבע כי ההורים רואים את

חדוה כבת ממשיכה וכי הם מעבירים לה, במתנה וללא תמורה, את המשק. כן הכין

עורך-דין איזמן ייפוי כוח בלתי חוזר, עליו חתמו ההורים, בו הוסמך עורך-דין איזמן לבצע

בשמם ובמקומם את כל הפעולות הדרושות לצורך העברתן של הזכויות במשק ורישומן

על-שם חדוה. בנוסף נוסחה בקשה להעברת הזכויות במינהל מקרקעי ישראל, אך בקשה

זו לא הועברה למינהל. בהמשך פנו ההורים לאגודה והודיעו על קביעתם של בני הזוג

מחלב כ"בן ממשיך", וביקשו מהאגודה לתת למינהל את הסכמתה להעברת הזכויות במשק

משם ההורים לשמם של בני הזוג. בעקבות פניה זו החליטה האגודה שלא להתנגד

לקביעת בני הזוג כ"בן ממשיך".

ה. ביום 29.1.95 נפטרה שרה הנדלסמן. על-פי הוראות חוזה המשבצת, עוברות

זכויותיו של מתיישב שנפטר לבן זוגו, וכך עברו זכויות המנוחה לבעלה. ביום 21.8.95

חתם האחרון על תצהיר להעברת זכויותיו במשק לנכדו אלירן, בנם של בני הזוג מחלב.

במקביל נחתם תצהיר של אלירן כמקבל הזכויות. ביום 3.11.95 הודיע אריה למינהל כי

הוא מבטל את התחייבותו להעברת זכויותיו במשק לבני הזוג מחלב, וכי הוא מבקש

להעביר את הזכויות לנכדו אלירן. בקשה דומה הפנה אריה לכפר נטר. אריה הוסיף ופנה

לעורך דין איזמן, והודיעו בכתב כי הוא מבטל כל מסמך או הצהרה המצויים ברשותו של

עורך-דין איזמן, לרבות ייפוי הכוח שהפקיד בידו.

ו. ביום 15.12.95 פנו בני הזוג מחלב לאריה, בדרישה כי יפעל לביצוע התחייבויותיו

על-פי המוסכם ביניהם, ויביא לרישום הזכויות על-שם חדוה בספרי האגודה וברישומי

המינהל. כן פנו לעורך-דין איזמן בדרישה כי יסיים את ביצוע העסקה ברישום הזכויות

על-שמם ברישומי המינהל, תוך שימוש בייפוי הכוח. עורך-דין איזמן השיב כי הוא ממתין

להסדרת המחלוקת בין הצדדים. האגודה סירבה אף היא לנקוט עמדה בשאלת הזכויות

במשק שלא על-פי צו בית משפט.

ז. על רקע זה, הגישו בני הזוג מחלב לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה נגד

אריה, עורך-דין איזמן, כפר נטר ומינהל מקרקעי ישראל. בתביעה ביקשה חדוה, בין היתר,

להצהיר כי היא הזכאית הבלעדית להחזיק ולהשתמש במשק 33 בכפר נטר, וכי היא

ובעלה חברים באגודה. על-פי החלטת בית המשפט המחוזי, הועברה התביעה לבית

המשפט לענייני משפחה.

ח. בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעת בני הזוג מחלב. בית המשפט קבע כי

זכותו של אריה כמתיישב ראשון בקרקע חקלאית, היא זכות שאילה המהווה זכות

במקרקעין, להבדיל מזכות של בר-רשות בלבד. קביעה זו היתה אבן היסוד לקביעות

אחרות של בית המשפט בפסק דינו. כך נקבע, כי הסכם המתנה מהוה התחייבות גרידא

להעביר את זכות השאילה במקרקעין, מפני שהקניית שאילה היא עסקה במקרקעין, אשר

יש לבצע רישום כדי להשלימה, דבר שלא נעשה כאן.

בית המשפט הוסיף וקבע כי עקרונית רשאי היה אריה להתחייב להעביר את זכות

שאילת המקרקעין לבתו, בין במתנה בין בתמורה. עם זאת, בחן בית המשפט את הסכם

המתנה, לנוכח ההגבלות המוטלות על העברת זכות שאילה מכוח הדין, החוזה שבין

המינהל והאגודה ותקנות האגודה. על-פי הסכם המתנה, היה על חדוה לתפוס חזקה

במשק עם חתימת ההסכם. כמו כן, על-פי חוזה המשבצת )סעיף 19)ב(( נדרש חבר

האגודה המבקש להעביר לאחר את זכויותיו במשק, להמציא את הסכמת האגודה לכך, וכן

לקבל את אישור המינהל מראש ובכתב. בית המשפט קבע כי תנאים אלה לא התמלאו, וכי

בפועל לא הועברה החזקה במשק לבני הזוג מחלב.

בית המשפט דחה את תביעת בני הזוג מחלב לאכיפת הסכם המתנה, על סמך

הוראת סעיף 28)ב( לחוק השכירות והשאילה, תשל"א1971- )להלן - חוק השכירות

והשאילה(, לפיה הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה. עוד נקבע, כי אם

נתייחס להסכם כאל התחייבות לתת מתנה בעתיד, אריה היה רשאי לבטלו עקב

התערערות היחסים בינו לבין בתו חדוה, זאת לפי סעיף 5)ג( לחוק המתנה, תשכ"ח1968-

)להלן - חוק המתנה(, המאפשר לחזור מן ההתחייבות ליתן מתנה במקרה של התנהגות

מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן. במידה שההסכם ייראה כעסקה בתמורה, נקבע כי

אכיפתו בלתי צודקת בנסיבות העניין, שכן אריה הודיע על ביטול ההסכם מכיוון שהסתבר

לו שבכוונת חדוה למכור את המשק לזרים. יתר על כן, נקבע כי בעטיה של חדוה לא

הועברו הזכויות מיום חתימת הסכם המתנה, שכן לאורך השנים היא שמנעה מעורך דין

איזמן לפעול על-פי ייפוי הכוח שקיבל מההורים. בנוסף, חדוה לא תפסה את החזקה

במשק, וגם לא מילאה אחר החלטת ועד האגודה לפיה כדי להתקבל כחברה באגודה, עליה

להעביר את זכויותיה בשיכון הבנים בכפר נטר, שם התגוררה אז. בשל כל אלה, נקבע כי

האכיפה בלתי צודקת בנסיבות העניין, וכן כי אריה רשאי היה לבטל את ההסכם בשל

הפרה צפויה, כמצוות סעיף 17 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, תשל"א.1970-

להבהרת ההמשך יצויין, כי בשלב מסויים הציע בית המשפט לבני הזוג מחלב

לשקול את מחיקתו של עורך-דין איזמן כנתבע, שכן הלה הודיע שיכבד כל החלטה שתינתן.

בני הזוג סירבו לכך. חדוה טענה כי עורך הדין הפר את התחייבותו לפעול על-פי ייפוי הכוח

שניתן לו, הפרה אשר חייבה אותה לנקוט צעדים משפטיים נגד בני משפחתה, וגרמה

לסכסוך משפחתי. בית המשפט קבע, כאמור, כי חדוה שהיא שמנעה את העברת הזכות

על שמה, ובשל הטלת האשמה בעורך-דין איזמן, חייב בית המשפט את בני הזוג מחלב

לשלם לו שכר טרחה בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ. התובענה נגד המינהל נדחתה אף

היא, בשל חוסר יריבות בינו לבין בני הזוג מחלב, מה גם שהמינהל הודיע כי יכבד כל

החלטה של בית המשפט. כן נדחתה תביעת בני הזוג נגד האגודה לחייבה לקבלם

כחברים, בין היתר משום שתנאי קבלה כחבר באגודה הוא קבלת זכויות במשק, ונוכח

דחיית התביעה להצהיר על זכויותיהם במשק, אין ניתן להעניק להם את הסעד המבוקש.

ט. בני הזוג מחלב עירערו על פסק הדין לבית המשפט המחוזי. שעה שהיה הערעור

תלוי ועומד בבית המשפט המחוזי, נפטר לעולמו אריה הנדלסמן ע"ה.

י. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור. נפסק כי קביעתו של בית המשפט לענייני

משפחה, שהזכות שבמחלוקת היא זכות שאילה, איננה עולה בקנה אחד עם ההלכה כי

מעמדם של חברי אגודה שיתופית הוא מעמד של בר-רשות. לאחר מכן, דן בית המשפט

המחוזי בשאלה אם התחייבותו של אריה הנדלסמן ע"ה כלפי בני הזוג מחלב היותה "מתנה

לאלתר", אשר לא ניתן לחזור ממנה, או שמא מדובר בהתחייבות לתת מתנה, ממנה רשאי

הנותן לחזור, בסייגים המפורטים בסעיף 5 לחוק המתנה.

סעיף 1)א( לחוק המתנה קובע כי "מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה", וסעיף

2 לחוק קובע כי "מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל". בהמשך,

קובע סעיף 5 לחוק המתנה כי:

")א( התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.

)ב( כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על

ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב

על רשות זו.

)ג( מלבד האמור בסעיף קטן )ב(, רשאי הנותן לחזור בו

מהתחייבותו אם הייתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של

מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת

שחלה במצבו הכלכלי של הנותן".

יא. בית המשפט קמא קבע כי אריה התחייב, הן בכתב והן בעל פה, לתת את המשק

לבתו חדוה במתנה. הסכם המתנה וייפוי הכוח, כך נקבע, מהוים התחייבות לתת מתנה,

אשר לא ניתן לחזור ממנה, אלא בתנאים הקבועים בסעיף 5 הנזכר, ואלה לא התקיימו;

תנאי סעיף 5)ב( לא התקיימו משום שבני הזוג מחלב שינו מצבם בהסתמך על

ההתחייבות. הם שילמו פיצויים לאחיה של חדוה )על דרך הענקת הזכות להפעיל את

עסקם של בני הזוג(, ונשאו בתשלומים שונים בעבור ההורים. עוד נקבע כי אריה ויתר על

רשותו לחזור בו מן ההתחייבות, בחתמו על ייפוי כוח בלתי הדיר שנתן לבני הזוג מחלב.

גם תנאי סעיף 5)ג( לא התקיימו. בעניין זה נקבע, כי אריה לא עמד בנטל להוכיח התנהגות

מחפירה של מקבלי המתנה כלפיו. נהפוך הוא; נקבע כי חדוה דאגה לאביה, ונשאה בנטל

הכלכלי של טיפולי ההורים למרות מצבה הכלכלי באותה עת. אריה הוא שסירב לקבל את

עזרתה. גם התנהלותה של חדוה מלמדת כי כוונתה היא להוריש את המשק לילדיה, ולא

למכרו לזרים.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע מעבר לכך, כי במקרה דנא אין מדובר

בהתחייבות לתת מתנה, אלא אף בהקנייה אשר הושלמה. זאת, לאור הוראת סעיף 6 לחוק

המתנה, הקובע:

"הבעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או

במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות

המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין

אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון".

בית המשפט הבחין לעניין זה בין סוגי עסקאות שונים: כאשר המתנה היא זכות

במקרקעין, לא יראו אותה כנכס שהוקנה במתנה מוגמרת, עד שתירשם הזכות על-שם

מקבל המתנה במרשם המקרקעין. ואולם, כאשר המתנה היא זכות אובליגטורית ביחס

למקרקעין, די ב"מסירתה" לידי המקבל, כדי להקנותה לו. עוד ציין בית המשפט כי לשם

השלמת המתנה מצד הנותן, די בעצם מתן אישור מצד אדם שלישי. עם מתן האישור, אין

הנותן רשאי עוד לחזור בו מהמתנה. בנסיבות המקרה הנוכחי, נתנה האגודה את הסכמתה

לקבלת בני הזוג מחלב כחברים באגודה, לאור בקשתו של אריה. על כן קבע בית המשפט

כי אריה לא יכול היה עוד לחזור בו מהתחייבותו. אמנם, נפסק כי העברת הזכויות טעונה

הסכמה מראש ובכתב של מינהל מקרקעי ישראל, וזו מעולם לא התבקשה, וממילא - לא

ניתנה. אולם לעניין ההקנייה מצד ההורים, זו הושלמה, ולא ניתן לבטלה.

בית המשפט, מפי השופטת )כתארה אז( רובינשטיין, חתם את פסק דינו במילים

אלה:

"התוצאה היא כי הערעור מתקבל. ואני קובעת כי על עו"ד איזמן

להמשיך בהשלמת רישום הזכויות במשק על שמה של

המערערת ]חדוה[. ועד האגודה יעביר את הזכויות במשק על

שמה של המערערת בכפוף לתקנון האגודה מבלי לפגוע באמור

בו. המינהל בכפוף לנהלים יסיים את הרישום אצלו".

הוטלו על המבקש הוצאות בני הזוג מחלב ועורך-דין איזמן.

יב. על פסק דין זה נסבו שתי הבקשות הנוכחיות לרשות ערעור. האחת, בע"מ ,445/05

הוגשה על-ידי עורך-דין איזמן. השניה, בע"מ ,1199/05 הוגשה בשם עזבונו של אריה ז"ל.

יצוין כי בקשת עיכוב ביצוע בבע"מ 1199/05 נדחתה על-ידי השופט ג'ובראן ביום

,24.3.05 לאחר שנדחתה גם בבית המשפט המחוזי.

יג. נדון תחילה בבקשה לרשות ערעור מטעם עזבונו של אריה ע"ה בבע"מ ,1199/05

המצדדת – כצפוי – בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. ברובה שבה הבקשה

ומפרטת את קביעותיו ונימוקיו של בית המשפט לענייני משפחה. המבקש מוסיף כי בית

המשפט המחוזי טעה בסיווג הזכות שבמחלוקת; לטעמו, מדובר בזכות שאילה ולא בזכות

אובליגטורית. לחלופין נטען, כי גם אם מדובר בזכות של רישיון במקרקעין, לא ניתן לאכוף

הסכם להעברת רישיון. יתרה מזו, נטען כי אריה ביטל כדין את התחייבותו להעביר את

הזכויות לחדוה, וכי מטעם זה שאלת אכיפתו של ההסכם כלל איננה מתעוררת.

יד. בני הזוג מחלב סבורים כי דין הבקשה למתן רשות ערעור להידחות, וחוזרים

בתשובתם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. העיקרית שבהן - כי הזכות הנדונה היא

זכות של בני-רשות, ולא זכות שאילה. הם מוסיפים, כי לא התקיימה כל עילה מהעילות

המנויות בתקנון האגודה להוצאתם מן האגודה. גם לא התנהל הליך כדין של הפסקת

חברותם; נהפוך הוא, לטענתם נהגה בהם האגודה כחברים בה, והם עצמם נהגו כחברי

האגודה, לרבות השתתפות פעילה באסיפות הכלליות.

טו. מינהל מקרקעי ישראל הגיש אף הוא תשובה לבקשה זו לרשות ערעור. בכל הנוגע

ליחסי אריה ובני הזוג מחלב, מותיר המינהל את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט.

המינהל מביע עמדתו בשאלת סיווג הזכות במשק החקלאי; לשיטתו, מדובר בזכות

אובליגטורית של "בר-רשות". זאת, הן לפי קביעות מפורשות בחוזה המשבצת הקיים בין

מינהל מקרקעי ישראל לבין כפר נטר, והן לפי פסיקתו של בית משפט זה לאורך השנים

במרביתה, ועל פי המציאות הנוהגת במערכות הקשורות במינהל מקרקעי ישראל. המינהל

סבור, כי זכויות כזכויותיו של אריה ע"ה - אשר אינן רשומות במירשם המקרקעין, אינן

מגיעות לכדי זכויות קנייניות, כל עוד לא יבוא הסדר אחר, וראוי שיהא חקיקתי. אף בלא

להכריע בשאלת סיווגה של הזכות, די לשיטת המינהל בקביעה הפסיקתית כי זכויות שאינן

רשומות במרשם הן זכויות אובליגטוריות, גם בלא להכריע בשאלת סיווג הזכות כזכות של

"בר-רשות" או זכות שאילה. המינהל סבור באשר למתנה, כי איננה תקפה, כלפיו מכל

מקום, ללא אישורו מראש ובכתב, אך אינו שולל תקפותה ביחסים שבין הצדדים ועילה

לפיצוי )להבדיל מאכיפה(.

טז. לאחר עיון בטענות הצדדים ובמסמכים שצורפו לכתבי הטענות. מסקנתי היא כי

לבקשה זו לרשות ערעור )בע"מ 1199/05( אין מקום להיעתר. עם זאת, בשאלת השלמת

המתנה אינני רואה כשלעצמי עין בעין עם בית המשפט המחוזי. אתייחס לכך בהמשך, אף

כי אין הדבר משליך על מסקנתי ועל התוצאה.

הטעם הראשון כשלעצמו די בו לאי היעתרות לבקשה, הוא כי זו אינה מגלה עילה

למתן רשות ערעור בערכאה שלישית, על-פי אמות המידה שהותוו בר"ע 103/82

חניוןחיפהבע"מנ' מצתאור(הדרחיפה( בע"מ, פ"ד לו)3( ,123 128 )מ"מ הנשיא - כתארו אז -

שמגר(. ההכרעה במחלוקת הנוכחית נוגעת כל כולה לד' אמותיה של משפחתו של אריה

ע"ה. אין מדובר בשאלה בעלת חשיבות ציבורית או משפטית שטרם הוכרעה בבית משפט

זה, וזאת לרבות בנושא שמעורר המבקש, קרי, סיווגה של זכות המתישבים לפי הסכמי

המשבצת. כפי שנראה להלן, בשאלה זו קיימת פסיקה רבה של בית משפט זה, ולאורה

הלך בית המשפט המחוזי בפסיקתו כאן; זאת - מטבע הדברים - נוכח ריבוי המקרים

במציאות הישראלית המעוררים שאלה זו. גם בשאלות האחרות שמעורר תיק זה, אין

חידוש המצדיק מתן רשות ערעור בערכאה שלישית, והתשובה להן תימצא בחוק, בפסיקה

הקיימת ובנסיבות המקרה עצמו.

י"ז. עניין לנו, כאמור, בהעברת זכות במשק חקלאי באגודה שיתופית. ביישובים - ככפר

נטר - בהם אין החכירה רשומה והאגודה במושב מחזיקה במקרקעין מכוח הסכם שכירות

לשלוש שנים שנערך עם מינהל מקרקעי ישראל, בעלי הנחלות הם במעמד של "בר-רשות"

)ג' ויתקון דינימינהלמקרקעיישראל )תשס"ה, כרך ב( 1063 )להלן - ויתקוןב((.

לזכות זו התייחסה השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חייםנ' חיים, פ"ד נו)6(

:295

"ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה קניינית,

אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם

הרישיון. ... אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה

בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש.

יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל

בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון..." )עמ' 314

לפסק הדין; ראו גם ע"א 103/89 אזולאינ' אזולאי, פ"ד מה)1(

.)481 ,477

אכן, בפרשת אזולאי אמר הנשיא שמגר דברים דומים, שעליהם נסמכה השופטת פרוקצ'יה

בפרשת חיים; לשיטתו מחייב הדבר בדיקת כל מקרה לגופו. בפסיקתו של בית משפט זה

הובעו דעות שונות בשאלה אם זכות ה"רשות" עודה קיימת, לאור חקיקת חוק המקרקעין,

תשכ"ט1969- וחוק השכירות והשאילה )ראו למשל ע"א 7139/99 אלונינ' ארד, פ"דנח)4(

27 והדעות מפי הנשיא ברק והשופטים דורנר וריבלין; ע"א 8331/03 בשארהנ' טנוס )טרם

פורסם(, פסקה 9 לפסק הדין; רע"א 5071/03 הוךנ' גבע, פ"ד נח)2( ,49 ,52 השופט

ריבלין(. עם זאת, בהקשרים שונים הכיר בית המשפט בזכותו של בר הרישיון, ולמעשה

שמר על קיומו של מוסד הרישיון, בלא "הצהרה שיפוטית" בשאלה העיונית )ראו ג' ויתקון

דינימינהלמקרקעיישראל )תשס"ה, כרך א( 121-119(.

גם חוזה המשבצת בו עסקינן מגדיר את הזכות הנדונה כזכותו של "בר-רשות". כך

קובע סעיף 19)ג( לחוזה זה, כי "במקרה פטירתו של חבר האגודה תחולנה ההוראות

הבאות בדבר מסירת זכויות השימוש במשק שבשימושו המהווה נחלה. למען הסר ספק

מוצהר ומוסכם בזה כי אין באמור בסעיף זה לשנות את מהות זכויותיו של חבר האגודה

כזכויות בר-רשות בלבד שאינן חלק מעזבונו ואין בהן כדי לשנות את מעמדו של חבר

האגודה על-פי חוזה זה כבר-רשות לכל דבר ועניין..." )ההדגשות אינן במקור(.

י"ח. עינינו הרואות איפוא, כי הזכות נשוא המחלוקת היא זכות של "בר רישיון", זכות

אישית לשימוש והחזקה במשק החקלאי. וכפי שצוין לעיל בדברי השופטת פרוקצ'יה, חרף

היותה זכות אישית, ניתנת היא עקרונית להעברה, הכל לפי הסכמת הצדדים. עוד נוסיף,

כי משניתנת הסכמת המינהל להעברת זכות הרישיון, העברת זו היא מיידית, גם ללא

רישום הנחלה על שם הנעבר בספרי המקרקעין, שהרי לרוב זכויות המושב והמתיישבים

אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין )ראוויתקוןב, בעמ' .1064 ראו גם ע"א 2836/90

בצרנ' צילביץ, פ"ד מו)5( ,184 ,191 השופט א' גולדברג )להלן - עניין בצר((.

י"ט. משנקבע כאמור, יש להכריע בשאלה אם במסגרת הסכם המתנה בנידון דידן

והתנהגות הצדדים על-פיו, הושלמה העברת זכות הרישיון מן ההורים הנדלסמן אל בני

הזוג מחלב. בהקשר זה ניתן דעתנו למגבלה המשמעותית שבסעיף 19 לחוזה המשבצת,

והיא - כי על חבר האגודה חל איסור להעביר את זכותו במשק שלא בהסכמת המינהל

מראש ובכתב.

כ. בית המשפט המחוזי קבע, כי בני הזוג מחלב קיימו את ההתחייבויות שקיבלו על

עצמם במסגרת עסקת המתנה, הן כלפי ההורים והן כלפי אחיה של חדוה; בני הזוג מחלב

העניקו לאחיה של חדוה את זכות השימוש בבית העסק, ונשאו בעלויות הטיפול בהורים.

ההורים מצדם פנו לאגודה וביקשו להודיע על העברת זכויותיהם לבני הזוג. האגודה -

כאמור - החליטה שלא להתנגד להודעה זו. ואולם, בני הזוג מחלב לא פעלו להשגתו של

אישור המינהל להעברה, ועל כן לא ניתן אישור כזה.

כ"א. מהי השלכתם של אלה על עסקת המתנה? בית משפט זה הבחין בעבר בין תוקף

ההתחייבות להעביר את הזכויות, לבין האפשרות המעשית להעבירן ובכך להשלים את הקניית

המתנה. בעניין בצר הנזכר נפסק, כי אף אם הסכמת המינהל איננה מהוה תנאי מתלה

להתחייבות להעביר את הזכויות, הריהי תנאי לעצם ההעברה גופה, שהרי המתיישבים

אינם רשאים להעביר זכויותיהם לאחרים בלי לקבל את הסכמת המינהל מראש ובכתב

)ענייןבצר, בעמ' 192(. ועוד נפסק שם, מפי השופט א' גולדברג:

"אכן, אפשר שהחיוב החוזי לא יהיה מותנה, גם אם הוא טעון

הסכמת אדם שלישי... . במקרה אשר כזה יוכל הנעבר לזכות

בסעדים בשל אי קיום ההתחייבות מצד המעביר, וההתחייבות

תתפרש, כאמור, כבת תוקף ובלתי מותנית, גם בלא שניתנה

ההסכמה... . אולם ביצועו של החוזה, אינו תלוי תמיד רק ברצונם

של הצדדים, ויש שהוא בלתי אפשרי כל עוד לא תינתן הסכמה

של אדם שלישי" )שם, שם. ההדגשות במקור(.

a t a d w a l - ד ט ה ח ו ק מסקנתו של השופט גולדברג שם הייתה, כי כל עוד לא ניתנה הסכמת המינהל

להעברת הזכות, מצויים אנו אך בשלב ההתחייבות ליתן מתנה, וניתן לחזור ממנה,

בתנאים הקבועים בסעיף 5 לחוק המתנה.

כ"ב. במקרה אחר, שנדון בע"א 6529/96 טקסטילריינסבע"מנ' רייך, פ"ד נג)2( ,218 נבחן

תוקפה של העברת זכות חוזית כלפי מינהל מקרקעי ישראל, אשר נעשתה בניגוד להגבלת

עבירותה של הזכות בחוזה חכירה. נפסק שם, מפי השופט י' טירקל, כי יש לבחון את תוקף

ההעברה לפי טיב ההגבלה, נוסחה, מטרותיה והנסיבות בהן נקבעה:

"...ייתכנו מקרים שבהם תתפרש ההגבלה כשוללת מבעל הזכות

את הכוח להעבירה, באופן שהעברת הזכות בניגוד להגבלה

תהיה חסרת תוקף; כשם שייתכנו מקרים שבהם תתפרש

ההגבלה כאוסרת על בעל הזכות להעבירה, באופן שהעברת

הזכות בניגוד להגבלה תהווה הפרת חוזה מצד בעל הזכות, אך

ההעברה עצמה תהיה תקפה" )עמ' 236 לפסק הדין. ההדגשות

במקור(.

באותו עניין, נפסק כי בחוזה החכירה לא הייתה כוונה לשלול תוקפה של העברה שנעשתה

בלא לקבל את הסכמת המינהל מראש ובכתב. זאת, נוכח נוסחו של הסעיף, אשר לא קבע

כי העברה כזו תהא חסרת תוקף; וכן נוכח מטרתה של הגבלת העבירות, שהיא פיקוחו של

המינהל על המתקשרים איתו, ועל אפשרותו לגבות דמי הסכמה או להתנות תנאים

להעברת הזכות. מטרה זו לא תיפגע, כך נפסק שם, אם להעברה שנעשתה בלי הסכמת

המינהל מראש ובכתב יהיה תוקף במישור היחסים שבין הממחה והנמחה )המוכרים

והקונים בהתאמה(, אולם תוקפה במישור היחסים בין הנמחה לבין החייב )הקונים

והמינהל( יהא מותנה בקבלת אותה הסכמה. לפיכך הוחלט, כי לא נשלל כוחם של מוכרי

הזכות להעביר את זכותם לקונים, אפילו לא נתן להם המינהל את הסכמתו מראש, ומכאן,

שהעברת הזכות היתה בת תוקף )עמ' 236 - 237 לפסק הדין; ראו גם פסק דינו של

הנשיא א' ברק בעניין חיים, בעמ' ,350-348 בו הביע דעתו כי אם ניתנה התחייבות

להעברת זכות תוך הפרת תניה המגבילה עבירות, אין מקום לקביעה קטיגורית כי

ההתחייבות עצמה בטלה; בכגון דא תינתן הדעת גם לתום הלב(.

כ"ג. והדברים יפים לענייננו. שני הצדדים דנא - הן בני הזוג מחלב והן ההורים - עשו

כמעט את כל המוטל עליהם במסגרת עסקת המתנה. כמעט הכל - שכן לא קוימה, ותהא

הסיבה אשר תהא, הוראת סעיף 19 לחוזה המשבצת המחייבת לקבל מראש ובכתב את

הסכמת המינהל להעברת הזכות. חרף זאת, הושלמה ההתחייבות ביןהצדדים להעברת זכות

בר-הרשות, שכן כאמור מעלה, להעברה תוקף במישור הפנימי של היחסים בין הצדדים -

אריה המנוח ובני הזוג מחלב. דבר זה מתחייב גם מגדרי תורת המניעות וההשתק ועקרון

תום הלב )סעיף 39 לחוק החוזים )חלק כללי( תשל"ג1973- המוחל על כל פעולה משפטית

מכוח סעיף 61)ב( לאותו חוק; ראו דברי השופטת שטרסברג כהן בפרשת חייםנ' חיים, בעמ'

341-340(. ויודגש: מדברים אנו בהתחייבות, להבדיל מהשלמת עסקת המתנה, מפני שזו לא

הושלמה באופן מעשי, באין הסכמת המינהל. מטעם זה אין בידי – בכל הכבוד – להסכים

למסקנת בית המשפט המחוזי, כי עסקינן במתנה אשר הקנייתה הושלמה.

כ"ד. נוכח זאת, נותר לבחון את השאלה אם התקיימו בענייננו התנאים בהם רשאי היה

אריה ע"ה, נותן המתנה, לחזור בו מהתחייבותו לתיתה, אף אם מדובר במתנה שלא

הושלמה. בית המשפט המחוזי הילך במעין שני מסלולים, תחילה קבע כי המדובר

בהתחייבות ליתן מתנה שאין מקום לחזור הימנה ולא נתקיימו תנאי סעיף 5)ב( לחוק

המתנה, ובהמשך קבע כי אף מדובר במתנהשהושלמה. בית המשפט המחוזי השיב על

השאלה בדבר אפשרות החזרה בשלילה, בקבעו, על בסיס הראיות שהובאו לפניו, כי אף

לא התקיימו העילות שבחוק המתנה לביטולה של התחייבות. סעיף 5)ב( לחוק המתנה,

שנוסחו הובא לעיל, קובע כי רשאי נותן המתנה לחזור בו מן ההתחייבות לתיתה, כל עוד

לא שינה מקבל המתנה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. מקבלי המתנה במקרה

הנוכחי, הם בני הזוג מחלב, שינו גם שינו את מצבם. ובלשונו של בית המשפט המחוזי:

"מסכת הראיות מצביעה כי עם חתימתם על ההסכמים

וההתחייבויות החלו חדוה ומאיר לשאת בהתחייבויות בתמורה

לזכויות במשק, קרי תשלום פיצויים לצבי ויעקב, ותשלום הקרן

לשרה ואריה הנדלסמן, ובכך הרימו את נטל ההוכחה המוטל על

כתפיהם כי אכן שינו מצבם בהסתמך על התחייבות שניתנה

להם. המערערים ]בני הזוג מחלב[ הציגו בפנינו שורה של

מסמכים המעידים כי החלו בתשלומים השונים ובהתחייבויות

בהן התחייבו בהסכם" )עמוד 13 לפסק הדין(.

בהמשך אף נקבע, כי לא התקיים בענייננו גם סעיף 5)ג( לחוק המתנה; כי אריה

המנוח לא עמד בנטל להוכיח התנהגות מחפירה של בתו כלפיו, וכי למרות היחסים

הסבוכים במשפחה, דאגה חדוה מחלב לאביה ונשאה בנטל הכלכלי של הטיפול בהורים.

על כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, כאמור, כי המתנה הושלמה, ולעניין זה דעתי

שונה כפי שבואר. בית המשפט המחוזי בנה איפוא שני נדבכים, נדבך של "התחייבות"

ונדבך של מתנה מושלמת, ובשניהם הסיק כי אין מקום להחזרת הגלגל. לדידי די באחד

מהם, ההתחייבות, גם בלא שהושלמה המתנה.

איני רואה מקום להתערבותו של בית משפט זה בתוצאת פסק דינו של בית

המשפט המחוזי, וגם הבקשה לרשות ערעור אינה מגלה טעם להתערבות כזאת. משכך,

יש להותיר על כנה את הכרעתו של בית המשפט קמא בתוצאתה. סבורנו כי לא התקיימו

התנאים הנדרשים כדי שאריה ע"ה יוכל לחזור מהתחייבותו למתן המתנה, ועל כן לא רשאי

היה לעשות כן ולבטלה. לעניין התנאים הנוגעים למתנה וזכות החזרה, ראו א"מ ראבילו,

חוקהמתנה, תשכ"ח1968- )מה' ,2 תשנ"ז(, ,235 ,360 .366-365

כ"ה. אוסיף, כי לטעמי ככלל על עיסקה במקרקעי המינהל לזכות באישור המינהל מראש

ובכתב, וזאת יש להדגיש, שכן במקרקעי הציבור עסקינן. אך אין בכך כדי לפגוע בחיוב

שבין הצדדים עצמם. אף אם אין הדבר אכיף כלפי המינהל )ע"א 1108/98 מדעינ' מדעי, פ"ד

נד)4( 385 )השופט אנגלרד((.

כ"ו. נידרש עתה לבקשתו של עורך-דין איזמן בבע"מ ,445/05 בה הוא עותר לסייג את

סיפת פסק הדין קמא. נטען כי:

"... שומה היה על בית המשפט הנכבד שלערעורים להוסיף

בשולי פסק דינו כי קביעת הערכאה הדיונית שבנוגע להתנהגות

עו"ד איזמן וכן החיובים בהוצאות שהטיל בית המשפט לענייני

משפחה על מחלב לטובת עו"ד איזמן, לא מבוטלים".

לשיטתו של עורך-דין איזמן, הפסקה המצוטטת לעיל, בה סיים בית המשפט

המחוזי את פסק דינו, גורפת מדי, וכוללת ביטולן של קביעות בית המשפט לענייני משפחה

כי לא דבק בו רבב, וכן ביטול החבות בהוצאות שהוטלו לזכותו בערכאה הדיונית. הוא

סבור, כי היה על ערכאת הערעור להותיר אותן קביעות על כנן במפורש. לדעתו, משמעות

המילים "הערעור מתקבל", כשהן בלתי מסויגות, היא כי מלוא פסק הדין דלמטה מתבטל

לכאורה גם כלפיו, אף שאין לכך כל הצדקה.

כ"ז. בני הזוג מחלב משיבים, כי ההחלטה בבע"מ ,1199/05 היא בקשת העיזבון

לרשות ערעור, עשויה לייתר את הדיון בבקשת עורך-דין איזמן. זאת, שכן לקביעותיו של

בית המשפט המחוזי בעניין העסקה היסודית, השלכות ישירות על ההוצאות שנפסקו

לטובת עורך הדין. בני הזוג דבקים בטענה, כי עורך-דין איזמן לא ביצע תפקידו נאמנה, וכי

צורף כדין כצד להליכים. לשיטתם, לאחר שערעורם התקבל בבית המשפט המחוזי, לא

ברור מדוע עליהם להמשיך ולשאת בהוצאות שנפסקו לחובתם בערכאה הראשונה.

כ"ח. סבור אני כי את בקשתו של עורך-דין איזמן יש לקבל, ליתן רשות ערעור, לדון בה

כערעור ולקבלו. אכן, בית המשפט המחוזי חתם את פסק דינו בקביעה כללית כי "הערעור

מתקבל". עם זאת, על רקע פסק הדין כולו ברור כי הערעור מתקבל במובנים אשר נדונו

בפסק הדין, אלה הנוגעים לסיווג הזכות במשק ולעסקת המתנה. ראיה לדבר, כי גם בסוף

ההליך בבית המשפט המחוזי נפסקו הוצאות לזכות עורך-דין איזמן )אם כי עזבון אריה

ע"ה, כמי שהפסיד בהליך, הוא שחוייב לשאת בהן(. אילו התקבל הערעור נגדו, פשיטא כי

לא זו בלבד שלא היו נפסקות הוצאות לטובתו, אלא יש יסוד סביר להניח כי הייתה מוטלת

עליו חובה לשאת בהוצאות, כפי שחויב עזבון אריה ע"ה עקב קבלת הערעור נגדו.

הוראת בית המשפט קמא בסיפת פסק דינו, כי עורך-דין איזמן יפעל להשלמת

רישום הזכויות במשק על-שמה של חדוה, היא הביטוי המעשי לקביעתו כי הערעור

התקבל, ודבר זה מתוחם ליחסים שבין העיזבון לבין בני הזוג מחלב. אמנם, בערעורם

בבית המשפט המחוזי העלו בני הזוג מחלב טענות שונות כלפי קביעות בית המשפט

לענייני משפחה בעניין עורך הדין איזמן וחלקו בפרשה; ואולם, אף לא אחת מטענות אלה

נדונה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, וממילא לא הוכרעה. הערעור התקבל שלא על

בסיסן של אותן טענות. משתיקת פסק דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע

לעורך-הדין, ומפסיקת ההוצאות לטובתו, משתמע כי קביעותיו של בית המשפט לענייני

משפחה בנושא זה נותרו במהות על כנן. מטעם זה, איננו צריכים להידרש עתה

לטענותיהם של בני הזוג מחלב כלפי עורך-דין איזמן, ואין מקום לסברה כי אלה התקבלו

בערעור בבית המשפט קמא, ואדרבה.

בנסיבות אלה דומה כי בלי משים נפלה שגגה מלפני בית המשפט המחוזי כאשר

לא קבע מפורשות כי קבלת הערעור עניינה – כאמור – היחסים בין בני הזוג מחלב לעיזבון

)ולבן אלירן(, אך לא היחסים בינם לעו"ד איזמן. אכן, אין המדובר במקרה "קלאסי" של

רשות ערעור בגלגול שלישי, אך מדובר בעניין שעל פניו לכאורה טעון תיקון. בית המשפט

המחוזי לא נדרש לבקשה לתיקון טעות סופר שהגיש עו"ד איזמן בסברו – במידה של צדק,

אף כי בנסיבות גבוליות – כי אין הדבר נופל בגדר סעיף 81 לחוק בתי המשפט ]נוסח

משולב[ תשמ"ד1984- על פי הפרשנות המקובלת. ואולם, כיוון שבסופו של יום קרוב הדבר

במהות להיות שגגה על פניה, שאינה רחוקה לדעתי מהשמטה מקרית בגדרי סעיף 81

)ראו גם רע"א 1285/05 כהןנ' פרומודקס )טרם פורסם(, נראה לי כי התוצאה הנכונה היא

כאמור. נוכח כל זאת, מתקבל ערעורו של עו"ד איזמן בבע"מ .445/05

כ"ט. על-פי כל אלה, איננו נעתרים לבקשה בבע"מ ,1199/05 אך מתקבלת הבקשה

לרשות ערעור ומתקבל הערעור בבע"מ 445/05 במובן זה שההוצאות שנפסקו לטובתו של

עור-דין איזמן ולחובת בני הזוג מחלב בבית המשפט לענייני משפחה יעמדו בעינן. נוכח

הודעותיהם של עורך-הדין איזמן, האגודה ומינהל מקרקעי ישראל לאורך ההליכים, כי הם

מותירים לשיקול דעת בית המשפט את ההכרעה באשר ליחסי בני הזוג מחלב עם אריה

ז"ל, ועל-פי מה שנאמר מעלה, אכן ימשיך עורך-דין איזמן בהשלמת רישום הזכויות במשק

על שמה של חדוה; ועד האגודה יעביר את הזכויות במשק על שמה של חדוה בכפוף

לתקנון האגודה ומבלי לפגוע באמור בו; ככל שהמדובר במינהל – סיום הרישום כפוף

לנהליו ונותר לו שיקול הדעת על פיהם, ובעניין זה אינני מביע דעה.

ל. בני הזוג מחלב ישלמו לעו"ד איזמן הוצאות בקשה זו וכן שכר טרחת עורך-דין בסך

5,000 .₪ אלירן מחלב כמנהל עזבונו של אריה הנדלסמן ע"ה ישלם לבני הזוג מחלב

הוצאות בקשתם וכן שכר טרחת עורך-דין בסך 6,000 ,₪ וכן סך 5,000 ₪ למינהל

מקרקעי ישראל. אין מניעה לפרסומו של פסק הדין כנתינתו.

ש ו פ ט

השופטא' גרוניס:

דינה של הבקשה בבע"מ 1195/05 להידחות ולּו בשל כך שאין המקרה מצדיק

מתן רשות ערעור בגלגול שלישי על פי הכללים החלים בנושא מתן רשות ערעור. לפיכך,

איני רואה צורך להידרש לטעמים לגופו של עניין. אשר לבע"מ :445/05 המקרה אינו נימנה

עם המקרים הקלאסיים המצדיקים רשות ערעור בגלגול שלישי. הסכמתי לדון כאילו ניתנה

רשות ערעור ולקבלת הערעור נובעת מכך שמדובר בטעות הקרובה לטעות סופר, שאפשר

כי ראוי היה שתתוקן על ידי בית המשפט המחוזי.

ש ו פ ט

השופטתד' ברלינר:

אני מסכימה לתוצאות אליהם הגיעו חברי בשני התיקים, ומנימוקיהם.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום ח' באב תשס"ו )2.8.06(.

א' גרוניס, א' רובינשטיין, ד' ברלינר

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת