רעפ 2413/99 *** טור' רחמים גיספן נ' התובע הצבאי הראשי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

רע"פ 2413/99

בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופט י' זמיר

כבוד השופטת ד' ביניש

המערער: טור' רחמים גיספן

נגד

המשיב: התובע הצבאי הראשי

ערעור על פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים מיום 30.3.99 בתיק ע' 29/99 שניתן על ידי כב' השופט אלוף א' שיף, תא"ל מ' פינקלשטיין וסא"ל ד' כהן

תאריך הישיבה: כ' באייר התשנ"ט (6.5.99)

בשם המערער: עו"ד רחל דולב

בשם המשיב: עו"ד דני עפרוני

פסק-דין

השופט י' זמיר:

1. בית דין צבאי הרשיע את המערער וגזר את דינו למאסר ומאסר על-תנאי. לאחר זמן נתברר כי בית הדין קבע בטעות שניתן להפעיל את המאסר על-תנאי במשך תקופה ארוכה מן התקופה שנקבעה בחוק. השאלה בפני בית המשפט היא, מה התוצאה של הטעות שנפלה בגזר הדין.

התיק הראשון

2. המערער היה חייל בשירות חובה. הוא נעדר מן השירות שלא ברשות פעמים אחדות. פעם אחת, כאשר נעדר מן השירות במשך 55 ימים, הועמד לדין בפני בית דין צבאי מחוזי. הוא הואשם בביצוע עבירה לפי סעיף 94 ("העדר מן השירות שלא ברשות") לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו1955- (להלן - החוק). המערער הודה והורשע בביצוע העבירה. בית הדין ציין בגזר הדין כי המערער הורשע כבר קודם לכן על אותה עבירה, ואף נדון למאסר על-תנאי. עונש זה היה כעת בר-הפעלה. מצד שני ציין בית הדין את הנסיבות המשפחתיות והאישיות הקשות שהובילו את המערער להיעדרות מן השירות. על רקע נסיבות אלה קבע בית הדין את עונשו של המערער. וכך נקבע בגזר הדין (להלן - התיק הראשון):

"1. הנני מורה על הפעלתו של המאסר המותנה, שהוטל על הנאשם בתיק מר166/98/, ביום 13.5.98, למשך חודשיים ימים, החל מיום מעצרו, 26/7/98.

2. הנני מטיל על הנאשם עונש מאסר של חודשיים ימים בתיק שבפני.

3. עונשי המאסר ירוצו בחופף זה לזה, כך שסך הכל נידון הנאשם לעונש מאסר בפועל של חודשיים ימים.

4. אני דן את הנאשם לעונש מאסר על-תנאי של 6 חודשים למשך שלוש שנים, שלא יעבור עבירות בניגוד לסעיפים 92 ו94- לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו1955-".

3. המערער ריצה עונש מאסר של חודשיים כפי שנגזר עליו. לאחר מכן חזר לשירות ביחידה אחרת של הצבא. אולם לא עברו אלא שלושה שבועות והוא נעדר מן השירות ללא רשות, פעם נוספת, למשך 63 ימים. הוא הועמד על כך לדין בפני בית דין צבאי מחוזי, הודה והורשע (להלן - התיק השני). כאשר בית הדין בא לגזור את דין המערער, נתברר כי נגד המערער תלוי ועומד עונש של מאסר על-תנאי לשישה חודשים, שנגזר עליו בתיק הראשון.

לכאורה, כיוון שהמערער הפר את התנאי שנקבע בגזר הדין בתיק הראשון, וביצע עבירה נוספת לפי סעיף 94 לחוק תוך זמן קצר, היה מקום להפעיל נגדו את המאסר על-תנאי שנקבע בתיק הראשון. אולם בשלב זה הועלתה בפני בית הדין טענה, כי העונש של מאסר על-תנאי הוטל על המערער בתיק הראשון שלא כחוק, ולפיכך יש לבטל עונש זה. מה היסוד לטענה?

4. בתיק הראשון גזר בית הדין הצבאי על המערער עונש של מאסר על-תנאי לשישה חודשים למשך תקופה של שלוש שנים. אך החוק קובע כי בית דין צבאי רשאי לגזור עונש של מאסר על-תנאי בגין עבירה צבאית למשך תקופה של שנתיים בלבד. וכך קובע סעיף 32(ה) לחוק:

"תקופת התנאי לא תעלה על שנתיים לגבי עבירה צבאית ולא תפחת משנה ולא תעלה על שלוש שנים לגבי כל עבירה אחרת".

ומהי עבירה צבאית? התשובה מצויה בסעיף 1 לחוק, הוא סעיף ההגדרות, וכך נאמר בו:

"'עבירה צבאית' - עבירה לפי חלק ב'".

המערער הורשע, כאמור, בעבירה לפי סעיף 94 לחוק. סעיף זה נכלל בחלק ב' ("עבירות ועונשים"). יוצא, איפוא, כי המערער הורשע בעבירה צבאית, וכי לפי סעיף 32(ה) לחוק, בית הדין הצבאי היה רשאי לגזור על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה אשר "לא תעלה על שנתיים".

המסקנה, שאינה שנויה במחלוקת, היא שבית הדין הצבאי טעה כאשר גזר על המערער, בתיק הראשון, מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים. המחלוקת נטושה רק בשאלת הנפקות של טעות זאת.

5. בדרך כלל, טעות שנפלה בפסק דין, ובכלל זה גזר דין, ניתנת לתיקון בדרך של תקיפה ישירה (direct attack). מהי תקיפה ישירה של פסק דין של בית דין צבאי מחוזי? התשובה: ערעור, מכוח החוק, לבית דין צבאי לערעורים. במקרה הנדון, ברור כי המערער היה רשאי לערער על פסק הדין של בית הדין הצבאי המחוזי בפני בית הדין הצבאי לערעורים. אילו ערער בטענה שבית הדין הצבאי המחוזי טעה כאשר גזר מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים, ודאי היה הערעור מתקבל, ובית הדין לערעורים היה מקצר את משך התקופה לשנתיים, בהתאם לחוק. אולם המערער לא הגיש ערעור על פסק הדין של בית הדין הצבאי המחוזי. המועד שנקבע בחוק להגשת ערעור חלף. פסק הדין של בית הדין הצבאי המחוזי, ובכלל זה גזר הדין, נעשה סופי.

לעתים ניתן לתקוף פסק דין סופי שניתן במשפט אחד בדרך של תקיפה עקיפה (collateral attack) כשאלת אגב במשפט שני. לדוגמה, אם תובע מסתמך על פסק דין, במשפט אזרחי או במשפט פלילי, יכול הנתבע או הנאשם, לפי העניין, לטעון כי פסק הדין ניתן ללא סמכות, לכן הוא בטל מעיקרו, ואין להסתמך עליו כלל. אולם תקיפה עקיפה של פסק דין פוגעת בעקרון הסופיות של פסק דין ובעקרון הוודאות המשפטית, ויש לה חסרונות נוספים. לכן לא ניתן ללכת בדרך של תקיפה עקיפה אלא במקרים מיוחדים ונדירים: בדרך כלל היא פתוחה רק בפני טענה כי פסק הדין, אותו תוקפים, בטל מעיקרו בשל חריגה מסמכות או בשל פגם חמור אחר. על התקיפה העקיפה ראו י' זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים (1975), 19 ואילך.

במקרה הנדון, המערער, שנמנע מלתקוף את גזר הדין של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון בדרך של תקיפה ישירה, תקף אותו בפני בית הדין הצבאי המחוזי בתיק השני בדרך של תקיפה עקיפה: הוא טען כי המאסר על-תנאי שהוטל עליו בתיק הראשון בטל מעיקרו, בשל חריגה מסמכות, ולכן אין להפעילו בתיק השני.

התיק השני

6. בית הדין הצבאי המחוזי פסק בתיק השני כי הטעות של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון, כאשר גזר על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים, מובילה לבטלות העונש של מאסר על-תנאי. כדברי בית הדין, "מקום בו ברור וגלוי הוא כי תקופת התנאי חורגת מהמותר, אין מנוס מהתעלמות מהעונש". לפיכך נמנע בית הדין מלהפעיל את המאסר על-תנאי שנגזר על המערער בתיק הראשון. הוא גזר עליו, בתיק השני, עונש מאסר בפועל לארבעה חודשים ומאסר על-תנאי לארבעה חודשים למשך תקופה של שנתיים.

7. התביעה הצבאית הגישה ערעור לבית הדין הצבאי לערעורים. בית הדין לערעורים בדק את הפסיקה של בתי המשפט האזרחיים, בשאלת תוקפו של מאסר על-תנאי שנגזר למשך תקופה ארוכה מן התקופה שנקבעה בחוק, אך לא מצא בה הלכה ברורה בשאלה זאת. לפיכך ביסס בית הדין לערעורים את פסק הדין על פסיקה של בתי דין צבאיים. וכך אמר בית הדין הצבאי לערעורים:

"ההלכה הניתנת להילמד מפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים הינה כי תנאי שהוטל לתקופה החורגת מן המותר אינו בטל כולו, אלא הוא תקף בתקופה המותרת על פי החוק ובטל בתקופה החורגת מסמכות. עוד עולה מהפסיקה דלעיל כי משמוטל עונש מותנה שניסוחו אינו ברור, ניתן לתקנו, אם אכן ניתן להתחקות אחר כוונתו של בית הדין שהטיל את העונש המותנה.

...

העולה מן המקובץ הינו כי כאשר ברורה כוונת בית המשפט, שהטיל את העונש המותנה, אזי עונש שהוטל כיחידה עונשית אחת שחלקו הוטל תוך חריגה מסמכות, אין העונש כולו בטל. העונש החופף את סמכותו ואת כוונתו הברורה של בית המשפט, שריר וקיים".

בית הדין הצבאי לערעורים יישם את הכלל על המקרה הנדון. הוא הסביר כיצד, לדעתו, נגרמה הטעות בתיק הראשון. השופט שדן את המערער בתיק הראשון היה שופט של בית משפט אזרחי שכיהן בשירות מילואים כשופט של בית הדין הצבאי. כשופט של בית משפט אזרחי הוא היה רגיל לדון בתיקים פליליים על פי חוק העונשין, התשל"ז1977-. סעיף 52(ב) לחוק העונשין קובע כי במאסר על-תנאי לא תעלה תקופת התנאי על שלוש שנים. משום כך, וכיוון שהשופט נתכוון להטיל על המערער מאסר על-תנאי למשך התקופה המירבית, הוא קבע את המאסר על-תנאי, מתוך הרגל, למשך תקופה של שלוש שנים. זוהי, ציין בית הדין, טעות נפוצה של שופטים אזרחיים המכהנים, בשירות מילואים, כשופטים צבאיים. על פי רוב מתקנים את הטעות בדרך של ערעור, בהסכמה ואף ללא צורך בקיום דיון, כיוון שברור כי השופט התכוון לקבוע מאסר מותנה לתקופה המירבית.

המסקנה היא, אמר בית הדין הצבאי לערעורים, כי יש לפסוק את הדין בהתאם לכוונת השופט בתיק הראשון, ולקבוע כי המאסר על-תנאי שהוטל על המערער באותו תיק יעמוד על התקופה המירבית שנקבעה בחוק, כלומר, תקופה של שנתיים. בהתאם לכך החליט בית הדין הצבאי לערעורים לקבל את הערעור ולהפעיל נגד המערער את המאסר על-תנאי לששה חודשים. בית הדין הוסיף וקבע, בהסכמת התביעה, כי המערער ירצה עונש זה באופן חופף למאסר שהוטל עליו בתיק השני.

הערעור לבית המשפט העליון

8. המערער ביקש רשות להגיש ערעור לבית המשפט העליון לפי סעיף 440ט(א) לחוק. בעלי הדין הסכימו כי בית המשפט יוכל לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור. וכך החלטנו לעשות.

בית המשפט גם החליט לעכב את ביצוע היתרה של עונש המאסר על-תנאי שהוטל על המערער.

בעלי הדין הגישו לבית המשפט טעון יסודי ומפורט, זה בכה וזה בכה. בשלב זה די יהיה להציג את הטעון, מצד זה ומצד זה, בתכלית הקיצור.

9. המערער טוען כי בית הדין הצבאי המחוזי התכוון בתיק הראשון למה שאמר, כלומר, לגזור על המערער עונש של מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים. אין יסוד לומר כי בית הדין התכוון לגזור מאסר על-תנאי למשך שנתיים, ואין לדעת איזו תקופה היה קובע אילו היה ער לכך שהתקופה המירבית שנקבעה בחוק היא שנתיים. מכאן, שאם בית הדין קובע בתיק השני שבית הדין הטיל בתיק הראשון עונש של מאסר על-תנאי למשך תקופה של שנתיים, הרי הוא מטיל על המערער עונש חדש. בית הדין אינו רשאי לשנות בתיק השני את העונש שהוטל בתיק הראשון. לכן יש לומר כי בית הדין הטיל על המערער בתיק הראשון עונש של מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים ובכך הוא חרג מן הסמכות שהוענקה לו בחוק. החריגה מן הסמכות היא פגם מהותי וחמור. נפקות החריגה היא בטלות ההחלטה. ההחלטה לגזור על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים היא יחידה עונשית אחת. אין לפצל אותה לשתי יחידות, כלומר, לתקופה של שנתיים שהיא תקפה ולתקופה של שנה שהיא בטלה. לכן יש לבטל את כולה, כאילו לא הוטל על המערער מאסר על-תנאי כלל ועיקר.

10. המשיב מאמץ את הנימוקים של בית הדין הצבאי לערעורים. לדעתו, ברור שבית הדין הצבאי המחוזי התכוון בתיק הראשון להטיל על המערער עונש של מאסר על-תנאי לתקופה המירבית שנקבעה בחוק, ויש לתת ביטוי ותוקף לכוונה זאת. לכן, כאשר בית הדין הצבאי לערעורים פסק כי תקופת התנאי של העונש שהוטל על המערער תהיה שנתיים, ולא שלוש שנים, לא היה בכך, מבחינה מהותית, אלא תיקון טעות של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון. אפשר וראוי היה לתקן טעות זאת, שכן לגוף העניין ניתן לפצל את תקופת התנאי לחלק כשר, הוא החלק הנמצא בתוך תחום הסמכות, ולחלק פסול, הוא החלק החורג מתחום הסמכות.

11. עם מי הדין? אין מחלוקת שבית הדין הצבאי המחוזי טעה כאשר גזר על המערער, בתיק הראשון, עונש של מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים. הטעות היא, ללא ספק, פגם. אולם, בעקבות הפגם, מתעורר ספק בשתי שאלות: ראשית, מה העילה שקמה על יסוד הפגם; שנית, מה הסעד הראוי בגין עילה זאת.

העילה: טעות בדין

12. התשובה של המערער לשתי השאלות פשוטה בתכלית: ראשית, העילה לביקורת גזר הדין, ככל שהוא מטיל על המערער מאסר על-תנאי, היא חריגה מסמכות; שנית, הסעד הראוי בגין עילה זאת הוא בטלות גזר הדין ככל שהוא מטיל על המערער מאסר על-תנאי.

תשובה זאת אינה מקובלת עלי. אכן גזר הדין לוקה בפגם. הפגם מוליד עילה. העילה היא טעות בדין. מה הטעות? בית הדין סבר בטעות כי הוא רשאי, על פי החוק, לגזור מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים. כתוצאה מטעות זאת בית הדין קיבל החלטה שהוא לא היה רשאי לקבל על פי החוק. אך עדיין אין בכך כדי לומר שהחלטה זאת חורגת מן הסמכות של בית הדין. טעות של בית משפט, ובכלל זה בית דין צבאי, עשויה להישאר בגדר הסמכות או לחרוג מגדר הסמכות. הכיצד? נניח, לדוגמה, כי בית דין צבאי קבע בפסק דין שחייל "נעדר" מן השירות, בניגוד לסעיף 94 לחוק, ונתברר כי בית הדין טעה בפירוש הביטוי "נעדר". טעות זאת היא עילה לערעור על פסק הדין. אפשר לבטל את פסק הדין בגין הטעות. אך הטעות לא גרמה חריגה מסמכות. הטעות נפלה בגדר הסמכות. לכן, אם לא הוגש ערעור, פסק הדין, אף כי הוא פגום, אינו בטל אלא שריר וקיים. ראו, לדוגמה, בג"ץ 86/58 בוגנים נ' ראש המטה הכללי, צה"ל, פ"ד יב 1653, 1658.

לפיכך השאלה במקרה הנדון היא, אם הטעות של בית הדין הצבאי המחוזי, שגזר על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים, גרמה חריגה מסמכות. מה המבחן בשאלה זאת? המבחן המקובל נקבע על ידי השופט אגרנט בבג"ץ 203/57 רובינסקי נ' הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים, פ"ד יב 1668, 1674, כדלקמן:

"הנני סבור כי המבחן הנכון ששומה עלינו להיזקק לו בעניננו הוא להשיב על השאלה, אם התפקיד שמילא בית המשפט המחוזי, בהחליטו לתקן את צו הרישום בצורה הנזכרת, הוא הוא התפקיד שהוטל עליו על-פי החוק. אם התשובה לשאלה זו היא: כן, כי אז אין מנוס מהמסקנה, שלא חרג מתחום סמכותו בתתו את ההחלטה האמורה, אפילו אם יסודה בפירוש מוטעה של סעיף 21(א) לחוק בתים משותפים. במלים אחרות, השקפתי היא כי יש לפתור את בעיית הסמכות שנתעוררה, על-פי הגישה: מהי הפונקציה שהוטל על בית-המשפט המחוזי לקיים, והאם היה מקיים פונקציה זו בעת שהחליט לתקן את צו הרישום כפי שתיקנו, ולא על-פי הגישה: מהו תוכן הצו שנתן הלה ואם תוכן זה עולה בקנה אחד עם ההגדרה של 'צו רישום' בחוק".

ראו גם ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (1999), 80 ואילך.

13. בהתאם למבחן זה יש לומר, במקרה הנדון, כי בית הדין הצבאי המחוזי, בהטילו מאסר על-תנאי על המערער, מילא את התפקיד שהוטל עליו על פי החוק או, במלים אחרות, הוא קיים את הפונקציה שהוטל עליו לקיים. אם כך, יש לומר שגם אם בית הדין טעה לגבי משך תקופת התנאי, טעות זאת נפלה במסגרת הסמכות, ולא גרמה לחריגה מסמכות. השוו בד"מ 1/81 י' נגר נ' א' נגר, פ"ד לח(1) 365, 383; בג"ץ 2222/99 גבאי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נד(5) 401, 426.

מה המסקנה? אין הלכה, ודומה שאף אין טענה, כי פסק דין או חלק מפסק דין שנפלה בו טעות בדין, שלא גרמה חריגה מן הסמכות, בטל מעיקרו. לפיכך, במקרה הנדון, אין מקום לומר כי גזר הדין, המטיל על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים, בטל מעיקרו. המסקנה היא, שבית הדין הצבאי המחוזי לא היה רשאי, בתיק השני, להתעלם מן המאסר על-תנאי, שהוטל על המערער בתיק הראשון, כאילו לא נברא ולא היה.

די בכך, לדעתי, כדי לדחות את טענת המערער לגוף העניין. עם זאת, אני מוכן להניח, לצורך הדיון, כי בית הדין הצבאי המחוזי חרג מן הסמכות בתיק הראשון, כאשר הטיל על המערער מאסר על-תנאי למשך תקופה של שלוש שנים. על יסוד הנחה זאת יש לשאול כיצד צריך היה בית הדין הצבאי המחוזי, בתיק השני, להתייחס אל המאסר על-תנאי, לאחר שנתברר כי נפלה בו טעות.

הסעד: בטלות יחסית

14. ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה. ראו, לדוגמה, ע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן, פ"ד נד(5) 15, 23-22. אולם האם כך הוא הדין גם בפגם חמור כמו חריגה מסמכות? התשובה נובעת מתורת הבטלות היחסית.

אמנם, בשעתו היתה מקובלת התפיסה המסורתית, שנקלטה במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי, לפיה חריגה מסמכות של פסק דין, או של החלטה מינהלית, גורמת בטלות מוחלטת (null and void) של פסק הדין או של ההחלטה, לפי העניין. אולם, לדעתי, תפיסה זאת מעולם לא היתה ראויה, ובוודאי שלא היתה מדוייקת. מכל מקום, כיום תפיסה זאת התערערה במידה רבה. על כך הבעתי את דעתי בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816 (להלן - סוסן), וכך אמרתי:

"הפסיקה הישנה של בית-משפט זה, שהלכה בעקבות הפסיקה הישנה של בית המשפט באנגליה, ציירה את חוסר הסמכות ואת הבטלות המוחלטת כאילו הם שניים שהיו לאחד, ויותר אין לנתק ביניהם. אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם".

15. המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסויימות פגם מסויים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסויים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר. ראו, לדוגמה, בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306; בג"ץ 3081/95 רומאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל, פ"ד נ(2) 177, 195-194.

16. אני יודע, כמעט ידיעה שיפוטית, כי הקליטה של תורת הבטלות היחסית בקהילה המשפטית היא איטית וקשה. אין בכך כדי להפתיע. זאת תופעה טבעית ומוכרת לגבי תורה חדשה בתחום המשפט, ובמיוחד לגבי תורה שיש בה, לפי מהותה, מידה של גמישות וערפול. כך היה, לדוגמה, כאשר תורת תום הלב נכנסה לדיני החוזים באמצעות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-. אמנם תורת הבטלות היחסית אינה חדשה. היא היתה קיימת, אף כי לא מוכרת, מזה זמן רב, אולי מאז ומתמיד. היא אף מוכרת בשם המפורש שלה זה יותר מעשרים שנה. ראו בג"ץ 598/77 דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3) 161, 168; ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 352, 360. אולם למעשה היא התפתחה כהלכה, וזכתה לפרסום, רק בשנים האחרונות. כדרכה של הלכה חדשה, עדיין היא נמצאת בשלב היולי, ואף אין היא מוכרת די הצורך. בשל כך נשמעת לעתים טענה כי הבטלות היחסית פוגעת בוודאות המשפטית: על פי הבטלות היחסית אין לדעת מראש, במידת הוודאות הראויה, מה תהיה התוצאה במשפט. התשובה לטענה זאת כפולה. ראשית, מידת הוודאות תגדל עם הזמן ככל שההלכה תיעשה מוכרת יותר ומפותחת יותר, כפי שקורה בהלכות חדשות, ומכל מקום, אין בטענה זאת כדי למנוע קליטה של הלכות חדשות, ככל שהן ראויות. שנית, התפיסה המסורתית, לפיה חריגה מסמכות גורמת בטלות מוחלטת, אף שלכאורה היו בה ודאות ופשטות, בפועל היתה מורכבת מאד ואף רחוקה מוודאות משפטית. בית המשפט פעל על סמך תפיסה זאת רק במקרים מעטים, קיצוניים ופשוטים, ואילו במקרים מורכבים הוא התעלם מתפיסה זאת או עקף אותה בדרכים שונות. אכן, המציאות מורכבת, והתפיסה המסורתית, לפיה כל חריגה מסמכות מובילה לבטלות מוחלטת, אינה הולמת את המציאות. היא מתעלמת מן המיוחדות של כל מקרה. מבחינה זאת, אפשר לדמות אותה לכלל שיקבע כי כל מי שהורשע בגניבה דינו יהיה מאסר שלוש שנים, בלי להתחשב בנסיבות המיוחדות של הנאשם או של המקרה. אמנם כלל כזה יהיה בו מן הוודאות, אך לא יהיה בו מן הצדק, והוא אף לא ישרת את טובת הציבור. תורת הבטלות היחסית, לעומת זאת, מתייחסת למיוחדות של כל מקרה. לצורך זה היא מפרידה בכל מקרה בין הפגם לבין הסעד, ומתאימה את הסעד, לא רק לפגם, אלא גם לנסיבות אחרות של המקרה. תורה זאת עושה אינדיבידואליזציה של הסעד. בכך היא גם משקפת את הדין המצוי וגם מבטאת את הדין הרצוי.

למה הדבר דומה? לחולה שמבקש טיפול מרופא. הרופא יחלק את הטיפול לשני שלבים. בשלב הראשון הרופא יברר ויאבחן את מהות המחלה. בשלב השני הוא ישקול ויחליט מה הטיפול שראוי לתת לחולה. בשלב זה הוא יתחשב קודם כל במהות המחלה, אך נוסף לכך הוא ישקול את המצב הכללי של החולה, הגיל שלו, מחלות אחרות מהן הוא סובל ותרופות שונות אותן הוא נוטל, תנאי החיים וצורכי העבודה שלו, ושיקולים נוספים. כל אלה עשויים להשפיע על דרך הטיפול, סוג התרופה, המינון שלה, ועוד. התוצאה היא, שאפשר כי חולה אחד יקבל טיפול מסויים ואילו חולה אחר, באותה מחלה, יקבל טיפול אחר.

בדומה לכך ראוי לנהוג בטיפול משפטי: בשלב הראשון - לברר ולאבחן את המהות (ובעיקר החומרה) של הפגם; בשלב השני - להתאים את הסעד לפגם ולנסיבות נוספות של המקרה.

זוהי המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית, שהנפקות של פגם, או הסעד שיינתן בגין הפגם, תלויים במהות ובחומרה של הפגם ובנסיבות נוספות של המקרה הנדון.

17. תורת הבטלות היחסית חלה, על פי ההגיון, התכלית והפסיקה, גם על פגם של חריגה מסמכות. אמנם מקובל לומר כי חריגה מסמכות היא פגם חמור במיוחד. אכן, כך הדבר במקרים מסויימים, אך לא בכל המקרים. יש סוגים וגוונים של חריגה מסמכות. בהתאם, יש מקרים בהם החריגה מן הסמכות אינה אלא פגם קל, אפשר אפילו פגם טכני, שלא גרם עוול. אין זה סביר או רצוי שהנפקות של חריגה מסמכות תהיה זהה במקרה קל כמו במקרה חמור. הנפקות של פגם צריכה להיות הולמת את חומרת הפגם. כדברי השופט ש' לוין בע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 607:

"הדיבור 'סמכות' הוא רב פנים ולו משמעויות שונות... עוסקים אנו בסמכות פונקציונלית, בסמכות בינלאומית, בסמכות מקומית, בסמכות אישית של בית המשפט על הנתבע ובסוגי סמכות אחרים, כאשר לא פעם המדובר בסוגיות שונות זו מזו, ולא הרי היעדר סמכות ותוצאותיה בסוגיה אחת כהרי היעדר סמכות ותוצאותיה בסוגיה אחרת".

זאת ועוד. מקובל לומר כי חומרה יתירה טמונה בחריגה מן הסמכות הפונקציונלית בהשוואה, לדוגמה, לחריגה מן הסמכות המקומית, ולפיכך ראוי שחריגה מן הסמכות הפונקציונלית, במיוחד היא, תחייב בטלות מוחלטת של ההחלטה. אכן, אפשר שכך ראוי במקרים מסויימים, אך לא בהכרח בכל המקרים. גם במסגרת הסמכות הפונקציונלית קיימים סוגים וגוונים של חריגה מסמכות, בדרגות חומרה שונות, ולכן גם במסגרת הסמכות הפונקציונלית יתכן כי התוצאה של חריגה מסמכות תהיה שונה ממקרה למקרה. הנה כך אמרה השופטת ביניש בבג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 203:

"פגמים הנופלים במעשי הרשות אינם עשויים מעור אחד; יש בהם פגמים קלים או אפילו זניחים, ויש פגמים חמורים וחמורים ביותר. התוצאה המתבקשת מפגמים שנפלו במעשה המינהל שונה היא בהתאם לטיבו של הפגם, ולא הרי פגם היורד לשורש הסמכות כפגם אחר בהליך. כך הדבר במשפטנו המינהלי משכבר הימים, ובמיוחד כך הדבר מאז התפתחה בפסיקתנו הגישה לפיה בכל הליך של ביקורת שיפוטית מבחינים אנו בין הפגם לבין התוצאה המשפטית המתבקשת ממנו. התוצאה - הסעד הניתן עקב קיומו של הפגם - לא בהכרח תביא לביטול המעשה המינהלי או לביטול מכול וכל של תוצאותיו, גם מקום שהפגם הוא מהותי ויורד לשורשם של דברים. לענין התוצאה ייבחנו בנוסף לפגם עצמו גם הנסיבות הקשורות בביטול המעשה המינהלי".

דברים אלה חלים גם על פגם של חריגה מסמכות בהליך פלילי. ראו משפט סוסן (לעיל פיסקה 14). במשפט זה עלתה השאלה מה הדין כאשר בית משפט מחוזי דן בעבירות המצויות בסמכות העניינית של בית משפט שלום. בקשר לשאלה זאת אמרתי (בעמ' 817-816) כך:

"ואם יטען מי שיטען כי תורה זאת [כלומר, תורת הבטלות היחסית] תופסת רק לגבי פגם שאינו מסווג כחריגה מסמכות, אשיב ואומר כי אין הכרח בכך ואף אין היגיון בכך. להפך, תורת הבטלות היחסית התפתחה בעיקר כדי לפרק את המשוואה האומרת כי חוסר סמכות שווה בטלות מוחלטת, לאחר שהתברר כי נזקה של משוואה זאת עולה על תועלתה... אין טעם טוב, הגיוני או מעשי, שהדין יהיה שונה, ודווקא לחומרה, לגבי החלטות של בתי-דין מינהליים או פסקי-דין של ערכאות שיפוטיות למיניהן. אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר. במקרה כזה אין הכרח לומר כי יקוב הדין את ההר".

באותו משפט הביע השופט א' גולדברג את דעתו כי גם אם בית המשפט המחוזי חרג מן הסמכות העניינית בהליך פלילי, אין פגם זה גורם בהכרח לבטלות מוחלטת של פסק-הדין, ואף אין זה גורם בהכרח לביטול פסק-הדין בערעור לבית המשפט העליון. וכך אמר (בעמ' 808):

"אין להעלים עין מכך שקיימת פגיעה בעקרון החוקיות כאשר בית-משפט מחוזי דן בעבירות המצויות בסמכותו העניינית של בית-משפט שלום, אלא שמשקלה של פגיעה זו קטן. משקבענו כך, הרי שמשקלו היחסי של האינטרס הציבורי במיצוי הדין עם האשמים גדל בהתאמה".

המסקנה היא, שניתן במקרה כזה להחיל את סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, הקובע כי "בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין". לדעתו של השופט גולדברג (שם), בניגוד לדעתו של השופט מצא באותו משפט, סעיף זה יכול לחול גם במקרה של חריגה מן הסמכות העניינית. אני מסכים עם השופט גולדברג ומוסיף כי, לדעתי, התחולה של סעיף זה גם במקרה של חריגה מן הסמכות העניינית היא אחד הביטויים של תורת הבטלות היחסית.

18. במאמר מוסגר אציין כי, לדעתי, הביטוי בטלות יחסית אינו מוצלח. הוא אינו מתאר כראוי את מהות המושג, לכן יש בו כדי להטעות, והוא אף מזמין ביקורת. ראו ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (1999), 86. בשל כך העליתי במקום אחר את ההצעה להשתמש בביטוי שונה: חוקיות יחסית. ראו רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 643. אולם, במחשבה שניה, גם זה אינו ביטוי מוצלח, שכן גם הוא אינו מתאר כראוי את מהות המושג. לאחר מחשבה נוספת אני מציע עכשיו להשתמש בביטוי אחר: תוצאה יחסית. ביטוי זה מבהיר שמדובר בתוצאות הפגם, ומכאן גם נובע כי התוצאות, לרבות הסעד שיינתן על ידי בית המשפט, הן יחסיות, במובן זה שהן עשויות להשתנות ממקרה למקרה לפי חומרת הפגם ויתר נסיבות המקרה. לפיכך ארשה לעצמי, מכאן ולהלן, להשתמש בביטוי תוצאה יחסית במקום הביטוי בטלות יחסית.

השוו י' דותן, "במקום בטלות יחסית", משפטים כב (תשנ"ד) 587, במיוחד 639-637.

המקרה הנדון

19. לפי תורת התוצאה היחסית, יש לקבוע את התוצאה הראויה של הפגם שנפל בגזר הדין של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון, לאור חומרת הפגם ויתר נסיבות המקרה. כאמור, לדעתי, הפגם שנפל בגזר הדין הוא טעות בדין, שלא גרמה חריגה מסמכות. ראו לעיל פיסקאות 13-12. אולם לעניין התוצאה של הפגם, אחת היא אם נדביק על הפגם תווית של טעות בדין או תווית של חריגה מסמכות. התוצאה אינה תלויה בתווית אלא נובעת מן המהות. ולכן השאלה שעל הפרק היא, מה המהות, ובעיקר מה החומרה, של הפגם בנסיבות המקרה.

התשובה היא, כי הפגם שנפל בגזר הדין אינו חמור, שכן בית הדין דן את המערער במסגרת סמכותו, והעונש שהטיל עליו היה מסוג העונשים שבסמכות בית הדין. הטעות של בית הדין נפלה בחלק קטן, ולא מרכזי, של העונש: לא במאסר בפועל, וגם לא באורך המאסר על-תנאי, אלא רק במשך התנאי.

מבחינת החומרה יש הבדל בין המקרה בו החלק הדומיננטי של פסק דין מצוי בגדר הסמכות ואין בו פגם, ורק חלק קטן של פסק הדין פגום, בין בחריגה מסמכות ובין בפגם אחר, לבין מקרה בו החלק הדומיננטי של פסק הדין פגום בשל חריגה מסמכות או בשל פגם אחר. אמנם מבחינה פורמלית ניתן לומר כי אין הבדל בין שני המקרים, שכן בשניהם מדובר בחריגה מסמכות. אולם המבחן הנכון צריך להיות מהותי ולא פורמלי. מבחינה מהותית יש הבדל, לפי תורת התוצאה היחסית, בין מקרה בו בית משפט שלום מרשיע אדם בעבירה שאינה בתחום סמכותו או מטיל עליו מאסר לתקופה של עשרים שנה, לבין מקרה בו בית משפט שלום מרשיע אדם בעבירה הנמצאת בתחום סמכותו וגוזר עליו מאסר על-תנאי לתקופה של ששה חודשים, אך טועה בנוגע למשך התנאי. ההבדל עשוי להשתקף בתוצאה. התוצאה היא יחסית לחומרת הפגם ולנסיבות אחרות של המקרה. בין היתר, מקובל לומר כי בדרך כלל הטפל הולך אחר העיקר. לכן צריך טעם מיוחד כדי לקבוע שפגם בחלק קטן של פסק הדין גורם לבטלות של פסק הדין כולו.

20. טעם כזה, שיכול להצדיק בטלות של פסק הדין כולו בשל פגם שנפל בחלק קטן של פסק הדין, הוא עוול או עיוות דין שנגרם בשל הפגם, ואין דרך לתקן את הפגם ולמנוע את העוול, אלא באמצעות הביטול של פסק הדין כולו. מה, אם כן, המצב מבחינה זאת במקרה הנדון?

אין ספק שאילו המערער היה מגיש ערעור על פסק הדין של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון לבית הדין הצבאי לערעורים, בטענה שבית הדין הצבאי המחוזי טעה כאשר גזר את העונש המותנה לתקופה של שלוש שנים, הערעור היה מתקבל, והעונש המותנה היה נקבע לתקופה של שנתיים. אילו כך נהג המערער, ברור כי המאסר על-תנאי שנגזר עליו בתיק הראשון היה בר-הפעלה בתיק השני. האם ראוי שעכשיו, כיוון שהמערער נמנע מלערער על פסק הדין בתיק הראשון, מצבו יהיה טוב יותר בתיק השני?

אילו ביצע המערער את העבירה בתיק השני לאחר שחלפו שנתיים מאז גזר הדין בתיק הראשון, היה מקום לומר כי הטעות של בית הדין גורמת עוול או עיוות דין למערער, שכן לולא הטעות לא היה תלוי מעליו עונש של מאסר על-תנאי בזמן ביצוע העבירה. אולם המערער ביצע את העבירה בתיק השני זמן קצר ביותר לאחר שנגזר עליו מאסר על-תנאי. במצב זה, אין ספק לגבי הכוונה של בית הדין שנתן את גזר הדין: הכוונה היתה, שאם המערער ישוב ויבצע עבירה מאותו סוג תוך שלושה חודשים, כפי שבפועל ארע, המאסר על-תנאי יהיה בר-הפעלה. לכן אין מקום לומר כי הטעות גרמה למערער עוול או עיוות דין. טעות שאינה גורמת לעיוות דין היא פגם קל. אפשר להתעלם מטעות כזאת, לפי סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי, אפילו בתקיפה ישירה בדרך של ערעור. קל וחומר שאפשר להתעלם ממנה בתקיפה עקיפה, כמו במקרה הנדון. שהרי, כפי שהשופט ברק אמר בע"פ 461/80 עשור נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 451, 453, "המשפט הפלילי אינו משחק, וטעות פורמלית גרידא של בית המשפט, שאינה יורדת לשורש ההליך ואינה גורמת לעיוות-דין, אין בה כדי להכשילו".

יתירה מזאת. אם הטעות של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק הראשון תיחשב חריגה מסמכות הגוררת תוצאה של בטלות מוחלטת, יהיה בתוצאה זאת כדי לגרום עיוות דין או, למצער, פגיעה באינטרס הציבורי. מדוע? משום שהמסר הנלווה לתוצאה כזאת הוא, שעדיף מבחינת הנאשם שלא לערער על פסק דין שנפלה בו טעות כזאת, ואז יוסר ממנו המורא של מאסר על-תנאי, שכן אם לאחר מכן הוא יועמד לדין ויורשע על ביצוע עבירה נוספת, הוא יעלה אז את הטענה כי גזר הדין שהטיל עליו מאסר על-תנאי הינו בטל ומבוטל בשל חריגה מסמכות, ובא לנאשם גואל. האם תוצאה כזאת מתיישבת עם האינטרס הציבורי?

21. ראוי גם להדגיש שהמערער תקף את גזר הדין, לא בדרך של ערעור, אלא בדרך של תקיפה עקיפה. על כך אמרתי ברע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 647-646, כדלקמן:

"אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשויה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה".

באותו משפט ביקשה המערערת שבית המשפט יבטל, בתקיפה עקיפה, צו פסילה של רשיון נהיגה: כאשר המערערת עמדה לדין פלילי באשמה של נהיגה בזמן פסילה ללא רשיון, היא טענה כי צו הפסילה שהוצא נגדה בטל מעיקרו בגלל הפרה של זכות הטעון. וכך אמרתי בהקשר זה (בעמ' 648):

"זאת דרך המלך לביקורת שיפוטית על צו פסילה של רישיון נהיגה: תקיפה ישירה של הצו. ברור שהמחוקק התכוון כי זו תהא הדרך הרגילה שבה ילך בעל רישיון הטוען כי אין הצדקה לפסילת הרישיון. מן הראוי שבעל הרישיון יכבד את כוונת המחוקק, ולא ילך בדרך עקיפה, גם אם היא פתוחה, בהיעדר טעם מיוחד לכך. מכל מקום, מן הראוי שבית המשפט יעדיף את הדרך הרגילה של תקיפה ישירה, שנקבעה במפורש בחוק, על פני הדרך של תקיפה עקיפה. ואין זה רק משום שזאת היא כוונת המחוקק, אלא גם משום שבדרך כלל יש יתרונות לתקיפה ישירה של החלטה מינהלית על פני תקיפה עקיפה של ההחלטה... לפיכך המדיניות השיפוטית הראויה היא לעודד ביקורת שיפוטית בדרך של תקיפה ישירה. בהתאם לכך, ראוי שנהג הטוען כי צו הפסילה פגום מטעם זה או אחר, לרבות הפרה של זכות הטיעון, יעלה טענה זאת בדרך של תקיפה ישירה, כפי שנקבע בפקודת התעבורה...

ראוי להבהיר כי הדרך לתקיפה עקיפה של צו פסילה אינה חסומה. אולם בתקיפה עקיפה של צו פסילה לא ייטה בית המשפט לבטל את הצו למפרע, אלא אם כן הנסיבות המיוחדות של המקרה, לרבות חומרת הפגם שנפל בצו, מצדיקות את התקיפה העקיפה ואת הנפקות של בטלות למפרע".

והדברים תופסים, בשינויים הנדרשים, גם במקרה הנדון.

22. על יסוד האמור, המסקנה המתבקשת היא, שהנסיבות של המקרה הנדון אינן מצדיקות, על פי תורת התוצאה היחסית, את הביטול המוחלט של המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון. אלא מאי? בנסיבות של המקרה הנדון ראוי להסתפק בביטול אותו חלק מתקופת התנאי החורג מהוראות החוק, כלומר, ביטול השנה השלישית של התקופה שנקבעה על ידי בית הדין הצבאי המחוזי.

תוצאה כזאת של פגם שנפל בגזר הדין מאזנת כראוי שיקולים של צדק למערער מצד אחד ושיקולים של טובת הציבור מצד שני. מצד הצדק למערער, היא מונעת גרימת עוול, שכן המערער יימצא במצב בו היה נמצא אילולא נפל הפגם בגזר הדין. מצד טובת הציבור, היא עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית לפיה ראוי לתת תוקף לפסק דין (כמו גם לחוק, תקנות ואפילו חוזה) אם לא נפל בו פגם חמור, וכפועל יוצא במקרה הנדון גם לשמר את גורם ההרתעה שבענישה פלילית. אמנם, לכאורה תוצאה זאת באה על חשבון העיקרון של שלטון החוק, שכן היא מחלישה את התגובה על פגם שנפל בגזר הדין. אולם העיקר שהיא מסלקת את הפגם, על ידי ביטול חלקי של גזר הדין, בדרך שתורת התוצאה היחסית מאפשרת, כך שגזר הדין יהיה תואם את הוראת החוק. במבט כולל, אם כן, תוצאה זאת נראית הולמת את חומרת הפגם ואת יתר נסיבות המקרה. אכן, כך ראה את הדברים גם בית הדין הצבאי לערעורים.

עם זאת, כדי להגיע אל תוצאה זאת, עדיין צריך להתמודד עם שני פסקי דין של בית משפט זה, שהכריעו את הכף אצל בית הדין הצבאי המחוזי בתיק השני, נגד העמדה של בית הדין הצבאי לערעורים, ועל כך להלן.

משפט מדז'ינסקי

23. בית הדין הצבאי המחוזי בתיק השני היה סבור כי על פי פסקי דין קודמים של בית הדין הצבאי לערעורים במקרים דומים, מן הראוי היה לקבוע כי המאסר על-תנאי שנגזר בתיק הראשון יעמוד בתוקפו, כפוף לכך שתקופת התנאי תהיה שנתיים, בהתאם לחוק, ולא שלוש שנים. אולם כנגד פסקי דין אלה העמיד בית הדין הצבאי המחוזי שני פסקי דין של בית משפט זה: האחד - ע"פ 363/88 סמיטנסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן - סמיטנסקי); השני - בג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1) 67 (להלן - מדז'ינסקי). לדעתו של בית הדין הצבאי המחוזי, פסקי דין אלה מחייבים אותו להתעלם מן העונש של מאסר על-תנאי, כאילו הוא בטל מעיקרו. האמנם?

במשפט סמיטנסקי קבע בית המשפט כי בית משפט השלום הטיל מאסר על-תנאי בנוסח שלוקה באי-בהירות, באופן שלא ניתן להפעילו, ולכן יש לבטלו. אולם המצב שונה במקרה הנדון. במקרה זה אין אי-בהירות, אלא יש טעות, והשאלה היא מה נפקות הטעות.

האם משפט מדז'ינסקי נותן תשובה לשאלה זאת?

24. במשפט מדז'ינסקי נדון עונש של מחבוש שהוטל על העותר, בהיותו חייל, על ידי קצין שיפוט. על פי החוק, קצין השיפוט היה מוסמך להטיל עונש של מחבוש לשבעה ימים, אך הוא הטיל עונש של מחבוש לתקופה של שלושים וחמישה ימים. מה הדין? השופט ברק השיב לאמור (בעמ' 71):

"יש והעונש שהוטל על הנאשם כולל בחובו עניינים שהם בגדר הסמכות ועניינים החורגים מהסמכות. בוודאי שהמרכיב העונשי החורג מהסמכות הוא בטל ומבוטל, אך מה דינו של המרכיב העונשי המצוי בגדר הסמכות? הדין הוא, כי המרכיב העונשי שניתן בגדר הסמכות עשוי להמשיך ולעמוד, ובלבד שיש לו ייחוד משלו, באופן שניתן להפריד בינו לבין החלק הבטל... כך למשל, אם עבירה פלונית גוררת אחריה עונש מאסר בלבד, ובית המשפט הטיל עונש מאסר ועונש קנס, עונש המאסר יעמוד בעינו, ואילו עונש הקנס בטל ומבוטל... ההנמקה העומדת ביסוד גישה זו היא, כי אין צידוק לכך, כי בכל מקרה ומקרה בטלותו של חלק מהעונש תגרור אחריה בטלות העונש כולו. על-כן אם ביטולו של החלק החורג מותיר אחריו יחידה עונשית העומדת בפני עצמה, אשר הוטלה על ידי בית המשפט, שבחן את העובדות והגיע למסקנה, כי בסוג זה של ענישה, זהו העונש הראוי, ניתן להצדיק קיומו של עונש זה, חרף העובדה, שהעונש, שבו יישא הנאשם הלכה למעשה, אינו משקף את רצונו של בית המשפט. את רצונו המלא של בית המשפט לא ניתן להגשים. על-כן בחינת הרע במיעוטו, נגשים אותו חלק מפסק הדין המצוי בתחום הסמכות והמשקף את רצונו של בית המשפט.

מה הדין, אם העונש שהוטל על הנאשם מהווה יחידה עונשית אחת, שחלק ממנה חורג מהסמכות וחלק אחר מצוי בתחום הסמכות. הניתן להפריד בין הדבקים? נניח כי בית המשפט הטיל על נאשם חמש שנות מאסר, ואילו על-פי הדין הוא רשאי להורות על שלוש שנות מאסר בלבד. האם כל העונש כולו בטל, או שמא בטל רק החלק החורג מהסמכות (שתי שנות מאסר) ואילו החלק שניתן במסגרת הסמכות (שלוש שנות מאסר) בעינו עומד? לדעתי, בנסיבות אלה כל העונש כולו בטל הוא... לא הרי שתי יחידות עונשיות נפרדות, שהוטלו על-ידי בית המשפט (כגון: קנס ומאסר), האחת בגדר הסמכות והשניה מחוצה לה כהרי יחידה עונשית אחת (עשרת אלפים לירות קנס), שחלקה בתחום הסמכות וחלקה מחוצה לה. במקרה הראשון, בטלותה של היחידה העונשית החורגת מהסמכות, אין בה כדי ליצור יחידה עונשית מלאכותית, אשר בית המשפט לא נתן דעתו עליה, אלא יש בה כדי ליתן תוקף, בחינת הרע במיעוטו, למה שבית המשפט הורה".

25. המקרה הנדון בערעור זה שונה, מבחינה עובדתית ומבחינה עיונית, מן המקרה שנדון במשפט מדז'ינסקי. שם נדון מקרה בו החוק הקנה סמכות להטיל עונש מחבוש לתקופה מסויימת ובפועל הוטל עונש מחבוש לתקופה ארוכה יותר. כאן נדון מקרה מורכב יותר. בית הדין הצבאי המחוזי הטיל עונש של מאסר על-תנאי שהיה מורכב משלושה חלקים: תקופת המאסר המותנה (ששה חודשים); סוג העבירות (סעיפים 92 ו94- לחוק); תקופת התנאי (שלוש שנים). רק אחד משלושת החלקים (תקופת התנאי) חרג מהוראת החוק. זהו, אם כן, מקרה-ביניים בין שני סוגי המקרים עליהם מדובר במשפט מדז'ינסקי: לא יחידה עונשית אחת; לא שתי יחידות עונשיות נפרדות; אלא יחידה עונשית אחת המורכבת מחלקים נפרדים. לפיכך, פסק הדין במשפט מדז'ינסקי אינו נותן תשובה ישירה או ברורה במקרה הנדון. גם בית הדין הצבאי המחוזי סבר כי ניתן לאבחן בין שני המקרים. וראו גם ע"פ 7068/98 חכמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), השופט אילן.

כדי לדעת, בכל זאת, מה ניתן ללמוד ממשפט מדז'ינסקי, לצורך תשובה במקרה הנדון, מן הראוי לברר שתי שאלות. השאלה הראשונה היא, האם משפט מדז'ינסקי מחיל על סוג זה של מקרים, כמו המקרה שנדון שם וכמו המקרה שנדון כאן, את התורה של בטלות מוחלטת, כלומר, שבכל מקרה התוצאה של חריגה מסמכות היא בהכרח בטלות מוחלטת. אם התשובה לשאלה הראשונה שלילית, כלומר, שחריגה מסמכות אינה מחייבת בטלות מוחלטת בכל מקרה, השאלה השניה היא, אם בנסיבות של המקרה הנדון ראוי לקבוע, לאור משפט מדז'ינסקי, כי המאסר על-תנאי שהוטל על המערער הינו בטל ומבוטל.

26. התשובה לשאלה הראשונה ניתנת באופן ברור במשפט מדז'ינסקי: בית המשפט אינו מצדד בתורת הבטלות המוחלטת, אלא בתורת הבטלות היחסית או, לפי המינוח שלי, תורת התוצאה היחסית. וכך אמר השופט ברק (בעמ' 76):

"עיקרון הבטלות המשפטית אינו עיקרון נוקשה וחד-ממדי. זה עיקרון גמיש ורב-ממדי, הפושט צורה ולובש צורה, על-פי צורכי המשפט. אין זה אדון המשליט רצונו, אלא זו שפחה העושה את רצון אדונה... ניתן לדבר על בטלות מוחלטת ועל בטלות יחסית. יש והבטלות משמעותה... כי הפסק 'לא שרירין ולא קיימין', ויש והבטלות משמעותה כי הפסק 'לא שרירין אך קיימין' ויש והפגם מתרפא, והפסק שריר וקיים. המעבר ממצב למצב אינו מעשה כישוף אלכימי, אלא מעבר הגיוני הבא להבטיח את מטרתו של הדין".

אכן, תורת התוצאה היחסית היא התשתית לעצם האפשרות לפצל גזר דין אחד, הלוקה בחריגה מסמכות, לשני חלקים, האחד תקף והשני בטל, לפי מטרת הדין ונסיבות המקרה.

לפיכך יש לפנות אל השאלה השניה ולברר, לפי מטרת הדין ונסיבות המקרה, אם במקרה הנדון ראוי לבטל את המאסר על-תנאי שהוטל על המערער בתיק הראשון.

27. עצם האפשרות, שנקבעה במשפט מדז'ינסקי, לפצל עונש שהוטל בגזר דין לחלקים, כדי לתת תוקף לחלק שבמסגרת הסמכות, מצביעה על מדיניות שיפוטית: ראוי לתת תוקף, אם הנסיבות מאפשרות זאת, לאותו חלק של העונש הנמצא במסגרת הסמכות. כלשונו של השופט ברק במשפט מדז'ינסקי, "אין צידוק לכך, כי בכל מקרה ומקרה בטלותו של חלק מהעונש תגרור אחריה בטלות העונש כולו... בחינת הרע במיעוטו, נגשים אותו חלק מפסק הדין המצוי בתחום הסמכות והמשקף את רצונו של בית המשפט". ראו לעיל פיסקה 24. במקרה הרגיל ראוי לפעול על פי מדיניות זאת, ולא לסטות ממנה אלא במקרה חריג, לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה.

המקרה הנדון הוא, מבחינה זאת, מקרה רגיל. העונש המותנה של ששה חודשים, שנגזר על המערער אם יבצע עבירה לפי סעיפים 92 או 94 לחוק, מצוי בתחום הסמכות של בית הדין הצבאי. המערער ביצע עבירה כזאת תוך פחות משלושה חודשים מיום שעונש זה נגזר עליו. במצב זה, האם מוצדק יהיה, לפי שיקולים של צדק אישי או אינטרס ציבורי, לפטור אותו מן העונש? אפשר לומר בבטחון כי בנסיבות המקרה הפעלת המאסר על-תנאי, כלשונו של השופט ברק, "משקף את רצונו של בית המשפט". ראו שם.

לדעתי, אם כן, פסק הדין במשפט מדז'ינסקי, לא זו בלבד שאינו מונע את הפעלת המאסר על-תנאי בנסיבות המקרה הנדון, אלא הוא אף תומך בכך.

28. אף כי ברור לחלוטין שהפעלת המאסר על-תנאי במקרה הנדון, בו העבירה בוצעה תוך שלושה חודשים מיום שניתן גזר הדין, משקפת את רצונו של בית הדין הצבאי המחוזי, ודי בכך כדי לדחות את הערעור, עדיין שאלה היא, אם כך יהיה הדין גם במקרה בו העבירה בוצעה קרוב לשנתיים לאחר שניתן גזר הדין. לשון אחרת, האם יש לומר כי העונש של מאסר על-תנאי שנגזר על ידי בית הדין הצבאי המחוזי למשך תקופה של שלוש שנים, יהיה תקף, בהתאם לחוק, למשך תקופה של שנתיים? כאמור, בית הדין הצבאי לערעורים השיב בחיוב. לדבריו, השופט בבית הדין הצבאי המחוזי, בהיותו שופט אזרחי בשירות מילואים, היה מודע לכך שלפי חוק העונשין ניתן לגזור מאסר על-תנאי למשך תקופה מירבית של שלוש שנים. ברור כי השופט התכוון, בגזר הדין שנתן, לקבוע את התקופה המירבית. כיוון שהכוונה ברורה ראוי לתת לה תוקף, ולתקן את גזר הדין כך שתקופת התנאי אכן תהיה התקופה המירבית לפי החוק, כלומר, תקופה של שנתיים.

החלטה זאת של בית הדין הצבאי לערעורים היא החלטה אפשרית לפי תורת התוצאה היחסית. בנסיבות המקרה נראה לי כי היא גם החלטה נכונה. אכן, מבחינה עובדתית ניתן להניח כי בית הדין הצבאי המחוזי התכוון להטיל את המאסר על-תנאי למשך התקופה המירבית. ואם כך, באיזון השיקולים בנסיבות המקרה, ראוי לקבוע כך גם מבחינה משפטית.

משפט משווה

29. בעלי הדין, שלא מצאו בישראל הלכה ברורה שתשיב על השאלה במקרה הנדון, חיפשו הנחיה במשפט משווה. הם הביאו אסמכתאות רבות מארה"ב, זה בכיוון אחד וזה בכיוון אחר. אכן, כפי שקורה לעתים קרובות במשפט ארה"ב, אפשר למצוא במדינות השונות אסמכתאות לכאן ולכאן. עם זאת, נראה שניתן לומר כי בדרך כלל בתי המשפט בארה"ב אינם נוטים, במקרה של עונש החורג מן הסמכות, לבטל את כל העונש, אלא הם מסתפקים בביטול אותו חלק של העונש החורג מן הסמכות. וכך אמר בית המשפט העליון של ארה"ב:

“... We think the principle is established that where a court has jurisdiction of the person and of the offense, the imposition of a sentence in excess of what the law permits does not render the legal or authorized portion of the sentence void, but only leaves such portion of the sentence as may be in excess open to question and attack. In other words, the sound rule is that a sentence is legal so far as it is within the provisions of the law and the jurisdiction of the court over the person and offense, and only void as to the excess when such excess is separable, and may be dealt with without disturbing the valid portion of the sentence”: U. S. v. Pridgeon, 153 U.S. 48, 62 (1893).

סיכום המצב המשפטי החל בארה"ב כיום הוא זה:

"Generally, however, in the case of a sentence that is merely excessive, if the court that imposed it had jurisdiction of the person and subject matter, the sentence is not void ab initio because of the excess, but is good so far as the power of the court extended and invalid only as to the excess”: 39 American Jurisprudence 2d, 280,  66.

ואפשר להביא פסיקה רבה התומכת בסיכום זה. על יסוד הפסיקה נאמר כך:

“An excessive sentence is void only as to the excess”: Ch. A. Wright, Federal Practice and Procedure, vol. 3, p, 386 (1982).

סיכום זה מתיישב עם המסקנה אליה הגעתי במקרה הנדון.

סיכום

30. על יסוד האמור, אני מציע לדחות את טענת המערער לגוף העניין, ולקבוע כי בית הדין הצבאי לערעורים צדק כאשר פסק כי המאסר על-תנאי שהוטל על המערער אינו בטל מעיקרו, אלא שתקופת התנאי תהיה רק שנתיים ולא שלוש שנים.

פועל יוצא הוא, כפי שבית הדין הצבאי לערעורים קבע, כי על המערער לרצות, נוסף למאסר שהוטל עליו בתיק השני לתקופה של ארבעה חודשים, גם את המאסר על-תנאי שהוטל עליו בתיק הראשון לתקופה של שישה חודשים. המערער, הוסיף בית הדין הצבאי לערעורים, ירצה את שני העונשים באופן חופף, כלומר, לאחר שירצה מאסר לתקופה של ארבעה חודשים, הוא העונש שהוטל עליו בתיק השני, יהיה עליו לרצות, כיתרת העונש של מאסר על-תנאי, מאסר לתקופה של חודשיים נוספים.

המערער ריצה מאסר לתקופה של ארבעה חודשים. אולם, לאחר שערעור זה הוגש, החליט בית משפט זה (ביום 26.4.99) לעכב את הביצוע של יתרת המאסר על-תנאי, כלומר, חודשיים נוספים של מאסר, עד למתן פסק הדין בערעור זה.

עכשיו, עם מתן פסק הדין הדוחה את הערעור, על המערער לרצות את יתרת המאסר לתקופה של חודשיים. אולם כיום, לאחר שהמערער כבר ריצה את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו בתיק השני, ובהתחשב בזמן הרב שחלף מאז ובנסיבות האישיות של המערער, שאין צורך לפרט אותן, נראה כי לא יהיה זה ראוי להחזיר את המערער אל בית הסוהר כדי שירצה את יתרת המאסר על-תנאי, כלומר, חודשיים נוספים.

אי לכן, אנו דוחים את המועד לריצוי יתרת המאסר עד ליום 1.1.2002, כדי שהמערער יוכל עד אז לנקוט בצעדים שייראו לו כדי לפטור אותו מעונש זה, אם לפי חוק השיפוט הצבאי ואם בדרך אחרת.

הערעור נדחה, אך המועד לריצוי יתרת המאסר נדחה, כאמור.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא ש' לוין:

1. השאלה שהועלתה לפנינו בערעור זה היא מה נפקותו של גזר דינו של בית הדין הצבאי, שהשית על המערער עונש מאסר על תנאי למשך תקופה של שלוש שנים, מקום שבו הגביל הדין את תקופת התנאי המותרת לשנתיים בלבד. בשאלה זו דעתי שונה מדעתו של חברי הנכבד השופט זמיר.

2. יכול והסמכות הפונקציונלית בגדר הילכת בג"ץ 203/57 פ"ד יב 1668 תתייחס לתפקיד שהוטל על ידי המחוקק על הערכאה השיפוטית הנוגעת בדבר או להרכב שעליו מוטל התפקיד האמור. מקרה זה הוגדר בע"פ 4912/91 פ"ד מח(1) 581, 607 כ"ענף משני של הסמכות הפונקציונאלית" ולעניינו נפסק שהחלטה של דן יחיד מקום שהתפקיד השיפוטי הוטל על הרכב בטלה מעיקרה היא: ע"פ 476/78, 560 פ"ד לג(2) 757; אכן, יכול וסוגיית הסמכות הפונקציונאלית תתעורר גם לגבי העדר כוחה של ערכאה שיפוטית להעניק סעד מסויים או כשבכוחה של הערכאה השיפוטית להעניק סעד מסויים אך היא חורגת מכוחה; כגון: כשבית משפט שלום פוסק על סכום של 3,000,000 ש"ח או כשבית משפט שלום מטיל על נאשם עונש מאסר לתקופה של חמש-עשרה שנה. במקרים אלה אין מדובר בטעות אלא בחריגה מסמכות ובהעדר הוראה בדין לסתור - ההחלטה בטלה מעיקרא; אכן קיימות נסיבות שבהן אין לבעל דין "אינטרס" או "מעמד" לעורר את טענת חוסר הסמכות ובמקרים אלה יתכן ויחולו כללי הבטלות היחסית. איני סבור שזהו הדין במקרה שלפנינו כשלמערער אינטרס וגם מעמד לעורר את טענותיו, ולדידי הדוקטרינה האמורה אינה מתעוררת.

lawdata - דטהחוק3. שאלה אחרת היא מה הדין כאשר גזר דין במשפט פלילי כולל בחובו מרכיבים החורגים מגדר הסמכות הפונקציונלית ביחד עם מרכיבים שאינם חורגים מגדרה של סמכות זו. לענין זה קבע בית משפט זה בפרשת ע"א 243/80 פ"ד לח(1) 67 שאפשר לפצל את גזר הדין בין חלקיו התקפים לבין חלקיו הבטלים לפי תורת היחידות העונשיות. לדידי עונש של מאסר על תנאי הינו בגדר יחידה עונשית אחת ואין מקום לפצל את חלקיו השונים, קרי: בין תקופת המאסר על תנאי ותקופת התנאי. לו סברתי אחרת הייתי מרוקן את ההלכה האמורה מתוכנה. אכן הלכה פסוקה היא כי עונש מאסר המוטל חלקו בפועל וחלקו על תנאי הוא אותו עונש, אלא שהמאסר על תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה: רע"פ 5798/00, 6115/00 פ"ד נה(3)1. כמו שנקבע באותו ענין על ידי השופטת ביניש: "נוכח אחדותו של עונש המאסר, אם נמצא שהטלת עונש כולל של מאסר בפועל הינה חוקית, נמצא גם שהטלת מאסר על תנאי כולל - חוקית היא" (שם בעמ' 11); לאור זאת לדידי יש לומר גם שהטלת מאסר על תנאי כשתקופת התנאי חורגת מגדר הסמכות, מאיינת את המאסר על תנאי כולו. יתרה מזאת: לדידי גם המרכיב של תקופת התנאי, כשהוא לעצמו, מרכיב שלם הוא, ושני חלקיו דבקים זה בזה (בגדר יחידה עונשית אחת הכוללת את תקופת התנאי) ואין הם ניתנים להפרדה.

ההתייחסות לשאלת החריגה מהסמכות הפונקציונלית צריך ותהיה נורמטיבית ואין לבחון בגדרה אם בנסיבות המקרה המסויים נגרם בגדרה עוות דין לנאשם. לפיכך קביעה שלפיה פסק הדין בטל מעיקרו מקום שהנאשם הפר את התנאי לאחר השנתיים הראשונות של תקופת התנאי אך הוא תקף אם הנאשם הפר את התנאי לפני כן - אינה מקובלת עלי. גם הבדיקה הפרטנית הספקולטיבית לגבי מה שהיה השופט בדין הראשון מחליט לו היה ער לחריגה מסמכותו אינה מקובלת עלי: איני רואה עצמי רשאי להיכנס לעורו של השופט, ולשער מה היה מחליט לו היה ער לחריגה מן הסמכות.

4. לדידי אין ללמוד דבר לעניננו מהאסמכתאות האמריקניות שעליהן סמך חברי הנכבד השופט זמיר את חוות דעתו, הן משום שמבוססות הן על קונצפציה שונה מזו הרווחת במקומותינו לענין דיני הסמכות הפונקציונלית והן משום שככל הנראה הן מבוססות על תשתית משפטית סטטוטורית שונה מזו הקיימת בישראל. הנה כי כן בצד המובאה המובאת על ידי חברי הנכבד השופט זמיר מה-American Jurisprudence מופיעה גם מובאה אחרת (באותו מקום):

"... Moreover, it has been held that when a void sentence is attacked on habeas corpus, the court has the power, in those cases in which it has assessed punishment, to remand the petitioner to the trial court for the assessment of a proper punishment and sentence."

ההליך בו נפסקה ההלכה בפסק הדין הישן של U.S. v. Pridgeon (משנת 1894) היה הליך מסוג Habeas Corpus ובו סרב בית המשפט העליון של ארצות הברית להתייחס לגזר דין החורג (כמותית) ממסגרת החוק כפסק דין בטל; אך בפסיקה מאוחרת יותר הופנתה תשומת הלב להוראות דין סטטוטוריות שמכוחן רשאי בית המשפט שנתן פסק דין חורג מסמכות בענין גזר דין לתקן אותו: U.S. v. Bullock (1983) 709 F. 2d 298וגם נפסק שבגדר הליך מסוג הביאס קורפוס רשאי בית המשפט להחזיר את הענין לערכאה שחרגה מסמכות בענין גזר דין על מנת לתקנו: (1975) 125 Ex parte O'dell Hargrow Hill 528 S.W. 2d וראה גם Treva Merriweather 904 S.W. 2d 485 (1995) וכן Osowski v. Purkett, 908 S.W. 2d 690 (1995). בכך קרבו בתי המשפט האמריקאיים את ההליך של הביאס קורפוס להליך של תקיפה ישירה.

הייתי מקבל את הערעור.

המשנה לנשיא

השופטת ד' ביניש:

מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט זמיר ועם התוצאה אליה הגיע. אף בעניין תורת "הבטלות היחסית", אשר חברי מציע לכנותה תורת "התוצאה היחסית", מסכימה אני עמו. הלכה למעשה מחילים אנו תורה זו מזה שנים ויש בה משום התאמת הדין למציאות. חשיבותה של התורה בעיקר בכך שהיא נותנת ביטוי לשיקול הדעת הרחב שיש לבית המשפט בבואו להכריע בשאלה הנוגעת לתוצאת הפגם שנפל בהליך מנהלי. תורה זו אף מתאימה לתפיסת העולם השיפוטית שלנו שאינה דוגמטית-פורמליסטית והיא מושתתת על תפיסה מהותית לפיה בוחן בית המשפט כל עניין הבא לפניו לגופו ועל-פי מכלול נסיבותיו. עוד מסכימה אני עם השופט זמיר כי הביטוי "בטלות יחסית" אינו מבטא את מהות המושג. אם לא ניסינו לשנותו עד כה, הרי זה רק משום שהוא כבר היכה שורש בפסיקתנו, ומשום החשש לפגוע בתורה עצמה עם שינוי ההגדרה.

אין ספק שהשימוש בביטוי "תוצאה" במקום בטלות, מוצלח יותר שכן משקף הוא את העובדה שהתורה מתייחסת לתוצאת הפגם. עם זאת, אינני בטוחה שהביטוי "יחסית" משקף באופן המוצלח ביותר את מהותה של התורה. הביטוי "יחסי" בהקשר של בטלות או של תוצאה, נסב במקורו על הכלל לפיו עשויה להיות תוצאה שונה באותו עניין כלפי אדם אחד, כגון צד להליך, ותוצאה אחרת כלפי צדדים שלא נטלו חלק בהליך. כמו גם, שהתוצאה היא אחת לצורך עניין מסוים ואחרת לצורך עניין אחר. בכך באה לידי ביטוי, היחסיות לעומת המוחלטות. נראה כי לגישת המשנה לנשיא, כפי שהיא משתקפת בעניין שלפנינו, אין להחיל את כלל הבטלות היחסית מעבר למשמעותו זו (וראו גם בספרו: ד"ר שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, תשנ"ט, בעמ' 86-87).

ההיבט האמור של עקרון היחסיות משקף בודאי את כלל היחסיות במובנו המקורי, אולם זה רק היבט אחד של הכלל. כאשר אנו דנים ב"יחסיות" בהקשר התוצאה של פגם בהליך המנהלי, אנו מתייחסים, בין היתר, גם לאפשרות שהתוצאה מבטלת את ההליך כלפי האחד ואינה מבטלת אותו כלפי האחר. אבל הכלל שאנו דנים בו מתפרש על פני "יחסיות" שמובנה רחב יותר, והוא: היחס שבין מכלול נסיבות העניין לתוצאה.

השימוש הדו-משמעי בביטוי "יחסי" אכן עלול לפגוע בבהירות המינוח שטבענו לעניין זה. יתכן שניתן היה להשתמש בביטוי שיהלום יותר את הדוקטרינה שהתפתחה במשפט המנהלי שלנו. כך למשל, ניתן להגדירה באופן מדוייק יותר בשם: דוקטרינת "התוצאה המתאימה" או "התוצאה ההולמת". אילו קיבלנו הגדרה זו, היינו משרשים את העירוב המושגי העלול להיווצר מהשימוש בביטוי "תוצאה יחסית". אם בכל זאת מצטרפת אני בשלב זה של התגבשות התורה לביטוי "התוצאה היחסית" הרי זה משום שפסיקתנו כבר יצקה תוכן בביטוי "הבטלות היחסית" וקיים חשש ששינוי כה קיצוני במינוח, כמו זה המוצע על ידי, יצור בלבול רב. לפיכך, העליתי הביטוי על הכתב כדי שאוזנינו תקלוט ודעתנו תבחן שמא מקרב הוא אותנו במידה רבה יותר לרוחה של הדוקטרינה האמורה, ונשאיר ההצעה לעת מצוא.

לגוף הערעור שלפנינו, הרי עיקר הטעם המצדיק את התוצאה אליה הגיע השופט זמיר אינו נעוץ בשאלה, מה הייתה כוונתו המקורית של השופט אשר הטיל את העונש, אלא מעוגן הוא בכך שעל פי אמות מידה ברורות, ניתן להפריד בין החלק הפסול של גזר הדין לחלקו החוקי. אין גם להסתפק בבחינה פרטנית בשאלה אם נגרם עיוות דין, אף כי שאלה זו היא כמובן בגדר תנאי בלעדיו אין להותרת גזר הדין על כנו. דרכנו היא בבחינה אובייקטיבית של גזר הדין ולפיה נקבע אם חלקו החוקי יכול וראוי שיעמוד על רגליו כחטיבה עצמאית. כפי שהצביע חברי השופט זמיר, כאשר מדובר בעונש מאסר על-תנאי ניתן להפריד בין רכיביו השונים של העונש בלי לפגוע במהות ובעיקרו של העונש. אורך המאסר על-תנאי שהושת ומשך תקופת התנאי הם שני חלקים נפרדים של העונש. אילו הטיל בית הדין עונש מאסר שאורכו אינו בגדר סמכותו, לא ניתן היה להפריד את העונש המירבי המותר מן העונש שנגזר תוך חריגה מסמכות. אולם אורך המאסר על-תנאי שנגזר על המערער הוטל כדין והעניין שלפנינו הוא בשאלה הנפרדת הנוגעת למשך תקופת התנאי. על פי הגישה הנקוטה בידינו בדרך כלל, יש ליתן תוקף להליך חוקי כדי לקיימו. על אחת כמה וכמה יש לתת תוקף לפעולה שיפוטית שנעשתה במסגרת הסמכות, ככל שהדבר ניתן. בהתאם לכך כאשר ניתן להפריד בבירור בין החלק הפסול לחלק החוקי, עלינו לתת תוקף לעונש המאסר על-תנאי שהוטל על המערער ככל שהוא במסגרת הדין.

אשר על כן, הצטרפתי לפסק דינו של השופט זמיר.

ש ו פ ט ת

לפיכך הוחלט כאור בפסק הדין של השופט י' זמיר, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש' לוין, לדחות את הערעור, כפוף להחלטה בפיסקה 30 לפסק הדין בדבר דחיית המועד לריצוי יתרת המאסר.

ניתן היום, ה' בתמוז התשס"א (26.6.2001).

ברק,לוין,ביניש

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת

_________________

העתק מתאים למקור 99024130.I06 /צש

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו

בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444