עא 495/80 *** איזדור ברקוביץ ואח' נ' בטי קלימר

פד"י לו 4 57

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 495/80

וערעור שכנגד

השופטים: כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט ש' לוין

כבוד השופט ד' לוין

המערערים: .1 איזדור ברקוביץ

.2 עיזבון המנוחה חיה ברקוביץ

ע"י ב"כ עו"ד נ' שיוביץ

נ ג ד

המשיבה: בטי קלימר

ע"י ב"כ עו"ד ג' לשם

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת )השופט י' אברמוביץ( מיום 25.5.80 בת"א .496/79

פסק דין

השופט א' ברק: .1 המשיבה התגוררה בקרבת בתה. משנפטר בעלה של המשיבה, החלה זו מבקרת

תכופות אצל בתה, בעלה ובנם, ואף נהגה ללון אצלם ולסייע בעבודות הבית. לימים ביקשו הבת ובעלה למכור את

דירתם שלהם ולרכוש דירה גדולה יותר. לכך לא היו להם אמצעים משלהם. המשיבה מצדה ביקשה לסייע לבתה,

תוך שביקשה להבטיח, כי תוכל לגור אצלה כל ימי חייה. הצדדים באו לידי הסכם. המשיבה מכרה את דירתה,

והבת ובעלה מכרו את דירתם. את דמי המכירה נתנה המשיבה לבתה ולבעלה של זו. הללו קנו דירה חדשה

וגדולה, בה ניתן למשיבה חדר לגור בו תוך הבטחה, כי תוכל לגור בחדר ולנהל בו אורח חיים סדיר ותקין כל ימי

חייה.

.2 המשיבה העבירה ביום 20.11.75 לבתה ולבעלה סכום של 60,500 ל"י, ומשרכשו דירה חדשה

)בסכום של 222,000 ל"י(, עברה לגור בה בסוף .1976 בשנת 1977 חלתה הבת במחלה ממארת, ובתחילת 1979

נפטרה. כל אותה עת המשיכה המשיבה לגור בדירה. לאחר פטירתה של הבת התחדדו היחסים בין המשיבה לבין

בעלה של הבת, הוא המערער שלפנינו. הערכאה הראשונה קבע, כי המערער עשה הכול כדי להקשות על חייה של

המשיבה בדירה וכדי לאלצה לנטוש אותה. הוא נעל בפניה את חדר האמבטיה. הוא סדר את המטבח. כתוצאה

מהתנהגותו זו של המערער נאלצה המשיבה, ביוני ,1979 לעזוב את הדירה. בנה – אחיה של המנוחה – שכר

עבורה דירה בקרבתו. משעזבה את הדירה, הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי נגד המערער ונגד עיזבונה של

בתה. בתביעתה טענה, כי הנתבעים הפרו הפרה יסודית את חוזה השימוש שבינה לבינם, וכי היא זכאית להשבת

השקעתה על פי ערכה הריאלי.

הערכאה הראשונה

.3 הערכאה הראשונה )כבוד השופט י' אברמוביץ( קבעה, כי בין המשיבה לבין בתה והמערער

נעשה הסכם, וכי היה זה הסכם של מתנה. בהסכם המתנה נקבע תנאי, שעל פיו חייבים הבת ובעלה להקצות

למשיבה חדר לשימושה הסביר. תנאי זה הופר על ידי המערער הפרה יסודית, ועל כן רשאית המשיבה לבטל את

הסכם המתנה ולקבל לידיה את הכספים, ששילמה למערער ולבתה, כשהם צמודים ונושאים ריבית מיום התשלום

על ידה ועד ליום התשלום לידה. מסכום זה הורתה הערכאה הראשונה להפחית חמישית, וזאת על חשבון

השימוש, שעשתה המשיבה בדירה החדשה במשך שנתיים וחצי )מתוך שתים עשרה השנים שהייתה עושה

שימוש בדירה עד למותה, על פי תחשיב סטאטיסטי של תוחלת חייה(. שני הצדדים מערערים לפנינו.

הערעור

.4 בערעורו מבקש הבעל, בראש ובראשונה, לתקוף את מימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה.

לטענתו, לא היה כל קשר בין המתנה – שניתנה לבת חרף דעתו – לבין רכישת הדירה החדשה ומגוריה של

המשיבה בדירה זו. זאת ועוד: לטענת המערער, לא הוכח כלל, כי הוא הפר את תנאי המגורים. הוא לא גירש את

המשיבה ולא הצר את צעדיה. נהפוך הוא: הוא היה מוכן ומזומן, כי המשיבה תמשיך לגור בדירה. לשיטתו שלו,

המשיבה עזבה את הדירה, שכן רצתה להתגורר בקרבת בנה )אחיה של אשת המערער המנוחה(. במישור

המשפטי טוען בא כוח המערער, כי עניין לנו במתנה ולא בחוזה. המתנה נסתיימה, ואין כל אפשרות לבטלה. ואפילו

תאמר, לחלופין, כי עניין לנו בחוזה שהופר, הרי ההפרה אינה יסודית, ואף לא נשלחה הודעת ביטול. אשר לסכומי

ההשבה, לא הוכח כלל, כי המשיבה שילמה 60,000 ל"י. על כל פנים, את דמי ההשבה אין להצמיד מיום שהמערער

קיבל את הכספים, אלא, לכל היותר, מהיום שבו עזבה המשיבה את הדירה. בא כוח המשיבה תומך במימצאיה

של הערכאה הראשונה, ומבקש שלא נתערב בהם. כן הוא תומך בגישתה המשפטית של הערכאה הראשונה, אם

כי, לדעתו, היה כאן חוזה ולא מתנה. עם זאת מבקש הוא לערער, בערעור שכנגד, על ההפחתה, שעשתה הערכאה

הראשונה בגין שימושה של המשיבה בדירה. לטענתו, אין לעשות, בנסיבות העניין שלפנינו, כל הפחתה שהיא.

התשתית העובדתית

.5 עיינו עיין היטב בחומר הראיות, שעמד לפני הערכאה הראשונה, ולדעתנו, מעוגנים מימצאיה

בחומר הראיות שהיה לפניה, ואין כל יסוד להתערבותנו שלנו. התשתית העובדתית לבחינתו של הערעור תהא

אותה תשתית עובדתית, שנקבעה על ידי הערכאה הראשונה. נקודת המוצא היא איפוא, כי מתן הכסף על ידי

המשיבה לבתה ולמערער הייתה קשורה במתן מגורים למשיבה אצל אלה. כמו הערכאה הראשונה גם אנו מניחים,

כי בין הבת והמערער מזה לבין המשיבה מזה נעשה הסכם, לפיו תמסור המשיבה דמי מכירת דירתה שלה לבתה

ולמערער, ואלה ייתנו מגורים מסודרים למשיבה כל ימי חייה.

.6 בטיעוניהם לפני הערכאה הראשונה ולפנינו התפלגו הצדדים כך, שבא כוח המשיבה טוען וחוזר

וטוען, כי בין הצדדים נעשה הסכם, אשר חוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג,1973- חל עליו, ואילו בא כוח המערער

טוען וחוזר וטוען, כי בין הצדדים נעשתה מתנה ולא חוזה. דומה, כי שני הצדדים לא דקו פורתא, שכן הניגוד אותו

העמידו אינו קיים כלל ועיקר. בין הצדדים נעשה חוזה. כך קבעה הערכאה הראשונה, וקביעה זו מעוגנת היא

בחומר הראיות. בכך אין משום נקיטת כל עמדה באשר לתוכנו של החוזה, שכן החוזה יכול שיהא חוזה בתמורה,

מתוך מחיר וגמול, ויכול שהחוזה יהא חוזה בלא תמורה, בלא מחיר או בלא גמול. לשון אחרת: הסכמיות היחס

המשפטי אינה שוללת ממנו את תוכנו כמתנה. אכן, נקודת המוצא של חוק המתנה, תשכ"ח,1968- היא, כי המתנה

היא הסכם. סעיף 2 לחוק המתנה קובע:

"מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על ידי הנותן למקבל מתוך

הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה".

נמצא, כי המתנה, כמו המכר, היא חוזה. היא משתכללת על ידי הצעה וקיבול. היא עיסקה דו צדדית. היא

אינה פעולה משפטית חד צדדית, כמו צוואה או הרשאה. עמד על כך פרופ' מ' א' ראבילו באומרו )"חוק המתנה,

תשכ"ח1968-" פירוש לחוקי החוזים )המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, תשל"ט(

:)18

"סעיף 2 דורש כי הצדדים יסכימו כי דבר המתנה ניתן במתנה;

מדרישה זו למדים אנו כי החוק רואה במתנה חוזה. ברור, אם כן, כי

המתנה היא עסקה דו צדדית הדורשת מפגש הרצונות, הצהרת רצון

של המציע וזו של הניצע".

מכיוון שמתנה היא חוזה, ממילא מתבקשת המסקנה, כי "על מתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים

שבנושאים שלא הוסדרו על ידי חוק המתנה, כגון קשירת החוזה, בטילותו והזכות לבטלו" )השופט י' כהן בע"א

173/72 מ' גנאיים ואח' נ' ח' גנאיים ואח', פ"ד כז)1( 414 בעמ' 420(. בדומה, מכיוון שהמתנה היא חוזה, יחול

עליה דין הפרת החוזה, הקבוע בחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, תשל"א,1970- ובלבד שהעניין לא הוסדר

על ידי חוק המתנה עצמו )ראה: סעיף 22 )א( לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה((. כך, למשל, מתנה "יכול

שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר המתנה או להימנע מעשותו" )סעיף 4 לחוק המתנה(. הפרת התחייבות

זו היא הפרת חוזה, ויחולו התרופות הרגילות בגין הפרת חוזה. אכן, "סעיף 4 לחוק המתנה, שבו מדובר על תנאים

וחיובים בקשר למתנה ועל זכות נותן המתנה לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, אינו ממצה את כל זכויות נותן

המתנה" )שם(. "כדי לאכוף את קיום הנטל עומדים לרשות הנותן גם כל הסעדים האחרים העומדים לרשות נושה"

)ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל )אבוקה, חלק ב, תשל"ו( 152(. נמצא, כי השאלה הדורשת הכרעה

אינה, אם בין הצדדים נעשה חוזה או נעשתה מתנה. פשיטא, שבין הצדדים נעשה חוזה. אך מהו תוכן החוזה? זוהי

השאלה המכרעת, ובה עלינו לעסוק.

תוכן החוזה

.7 מהו החוזה, אותו עשו הצדדים? כמובן, "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים"

)סעיף 24 לחוק החוזים )חלק כללי((, אך מה הסכימו הצדדים? האפשרויות בעניין זה הן רבות ומגוונות. דומה, כי

מבין שלל האפשרויות, הבאות בחשבון, הן שלוש בלבד, דהיינו, חליפין בתמורה, מתנה המטילה חיוב ומתנה על

תנאי. שאר האפשרויות התיאורטיות אינן מעוגנות בחומר הראיות, ואין לנו לדון בהן. כך, למשל, אין תשתית

עובדתית לפיצול האירוע לשתי מתנות נפרדות: מתנת המשיבה מזה ומתנת הבת ובעלה מזה. כן אין לראות כאן

עיסקה מעורבת של חליפין )במובן הרחב( או "מעין שותפות" עם מתנה, ולו משום שאין לנו כל מידע בדבר היחס

בין "התמורות". כמו כן אין כל בסיס בראיית החוזה כחוזה מתנה "רגיל" בלא כל תנאי או תניה, תוך השארת עניין

מגוריה של המשיבה לרצון הטוב של הבת ובעלה. נפנה איפוא לשלוש העיסקאות, אשר המקרה שלפנינו קרוב

אליהן ביותר.

חוזה "חליפין"

.8 האפשרות הראשונה היא, כי הצדדים עשו ביניהם מעין חוזה "חליפין" )במובן הרחב( או מעין חוזה

שותפות. על פי גישה זו, ההסכם בין הצדדים הוא, שכל אחד מהם תורם את חלקו )המשיבה – את דמי מכירת

דירתה שלה, הבת ובעלה – את דמי מכירת דירתם שלהם(, וכל אחד מקבל את חלקו שלו )המשיבה – שימוש

בדירה לכל חייה; הבת ובעלה – בעלות הדירה, הכפופה לזכות השימוש(. לפנינו חוזה הדדי, סינאלגמאטי, היוצר

התחייבויות הדדיות. הפרת התחייבות של האחד עשויה ליתן לשני, בהתקיים תנאים מסוימים, זכות ביטול )סעיף 7

לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה((, אשר בעקבותיה תבוא השבה )סעיף 9(. אם אכן החוזה, שנעשה

בענייננו, הוא חוזה שכזה, הרי שהפר המערער את התחייבותו כלפי המשיבה, ואם נראה הפרה זו כהפרה יסודית

– כפי שאכן יש לראותה – כי אז רשאית המשיבה לבטל את החוזה, ולדרוש השבת השקעתה.

חוזה מתנה ובו חיוב על המקבל

.9 האפשרות השנייה היא, כי הצדדים עשו ביניהם חוזה מתנה. עם זאת, נטל על עצמו מקבל המתנה

חיוב כלפי נותנה. חוק המתנה מכיר באפשרות זו, ונקבע בו, כי "מתנה יכול... שתחייב את המקבל לעשות מעשה

בדבר המתנה או להימנע מעשותו" )סעיף 4(. מתנה זו מכונה כמתנה בעלת זכות )modus), דהיינו "מתנה בנטל"

או – מה שנראה לנו כמדויק יותר, שכן אין לנו עניין כאן בנטל אלא בחיוב – "מתנה בחיוב", על פי גישה זו נתנה

המשיבה מתנה לבתה ולמערער – סכום של 60,000 ל"י. עם זאת, וכחלק מהסכם המתנה, הוטל חיוב על מקבלי

המתנה ליתן זכות שימוש למשיבה כל ימי חייה. על פי אפשרות זו, החוזה שבין הצדדים אינו חוזה הדדי, אלא

חוזה חד צדדי, שבו המשיבה נותנת מתנה למקבלה. בצד זאת נוטל על עצמו המקבל חיוב כלפי הנותן. חיוב זה

אינו מהווה תמורה למתנה, ועל כן עניין לנו בחוזה מתנה. חיוב זה אינו סינאלגמאטי, והוא "משאיר לעסקה את

אפייה העיקרי כמתנה" )ג' טדסקי, "על חוק המתנה, תשכ"ח1968-" משפטים א )תשכ"ט( בעמ' 643(. אם

מקבל המתנה מפר את החיוב המוטל עליו, הריהו מפר חיוב חוזי, ובידי נותן המתנה התרופות הרגילות, הקיימות

בגין הפרת חיוב, כלומר, אכיפה, ביטול ופיצויים )ראה: ז' צלטנר בספרו הנ"ל בעמ' 152(. על דבר האכיפה עומד

חוק המתנה בעצמו בקבעו, כי "נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב" )סעיף 4(. דברים אלה לא

באו במקום הוראות חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, אלא בנוסף להן. על כן נראה לנו, כי אכיפה לא תינתן,

אם, למשל, "היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי" )סעיף 3 )2( לחוק החוזים תרופות בשל

הפרת חוזה(. כמו כן, עומדת לנותן המתנה תרופת הביטול, וכן - אם בנוסף לאכיפה או לביטול, ואם במקומם –

תרופת הפיצויים )ראה: מ' א' ראבילו, שם, בעמ' 97(. ודוק: התרופות האמורות עניינן החיוב )ה-modus )ולא עצם

חוזה המתנה. הרשאי נותן המתנה לבטל את חוזה המתנה עצמו? כפי שראינו, אם נפל פגם בכריתת חוזה

המתנה, יחולו הוראות חוק החוזים )חלק כללי(, ועל פיהן יש שהחוזה בטל, ויש שהחוזה ניתן לביטול. על כן, אם

מקבל המתנה הטעה את נותן המתנה, רשאי נותן המתנה לבטלה. כך יהא הדין, למשל, אם בשעת כריתת חוזה

המתנה גיבש לעצמו מקבלה את הכוונה שלא לבצע את החיוב. בעשותו כן הטעה מקבל המתנה את נותנה,

וכתוצאה מכך עומד לנותן המתנה הכוח לבטלה )ראה: ע"א 173/72 הנזכר, בעמ' 420 וכן: ע"א ,567/78 המ'

327/79 פ' בורשטיין ואח' ש' בורשטיין, פ"ד לד)1( 388(, אך הרשאי נותן המתנה לבטלה, בשל הפרת החיוב,

שנטל על עצמו מקבל המתנה? דעתי היא, כי נותן המתנה אינו רשאי לבטלה, רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר

הצמוד שהחיוב ,הוא לכך הטעם .(L. Landau, "The Gift Law, 1968" 4 Is. L. Rev. (1969) 260, 264:ראה)

לעיסקה, על פי עצם מהותו, הוא חיוב העומד ברשות עצמו, שאינו קשור בקשר הדדי, סינאלגמאטי עם עיסקת

המתנה עצמה. זו האחרונה הושלמה, ובה לא נפל כל פגם, ולא התבצעה כל הפרה. מעשה ההפרה הוא בחיוב,

ובגין זאת ניתן לדרוש, בתנאים מסוימים, את ביטולו של החיוב אך לא את ביטולה של עיסקת המתנה עצמה. כפי

שאמר פרופ' מ' א' ראבילו, שם, בעמ' :19

"המתנה היא חוזה חד צדדי: לא נוצרות בו חובות הדדיות של

המתקשרים, וביצוע החוזה על ידי החייב אינו תלוי או מותנה בביצוע

על ידי הצד השני להתקשרות".

אם אמנם החוזה שלפנינו הוא חוזה של מתנה, ובו חיוב המוטל על מקבלה, הרי שהמערער בהתנהגותו

הפר את החיוב. על כן עומדות למשיבה התרופות בגין הפרת החיוב, לרבות תרופת הביטול ותרופת הפיצויים.

אינה עומדת למשיבה התרופה של ביטול המתנה עצמה.

חוזה מתנה על תנאי

.10 האפשרות השלישית, בדומה לאפשרות השנייה, עניינה חוזה מתנה שעשו הצדדים. השוני בין שתי

האפשרויות הוא, שעל פי האפשרות השנייה עניין לנו ב"מתנה בחיוב", דהיינו, במתנה שצמודה לה תניה. ואילו על

פי האפשרות השלישית, עניין לנו "במתנה על תנאי". על פי גישה זו נתנה המשיבה לבתה ולמערער מתנה סכום

של 60,000 ל"י, וזאת בתנאי, כי תינתן לה לכל ימי חייה זכות השימוש בדירה החדשה. על פי אפשרות זו כמו על

פי האפשרות השנייה – החוזה שבין הצדדים אינו חוזה "בתמורה", אלא חוזה מתנה. עם זאת, חוזה המתנה אינו

כפוף לתניה המטילה חיוב, אלא לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם תמנע מהמשיבה השימוש

בדירה. אכן, חוק המתנה מציין, כי "מתנה יכול שתהיה על תנאי" )סעיף 4(. אין חוק המתנה קובע את דיניו של

אותו תנאי. בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים )חלק כללי(, המבחינים בין תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק,

והקובעים, כי "חוזה שיכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי )להלן – תנאי מתלה( או שיחדל בהתקיים תנאי )להלן -

תנאי מפסיק(" )סעיף 27 )א(. כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה, אין לחוזה המתנה תוצאות משפטיות,

כל עוד לא נתקיים התנאי. כשאר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, החוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך

עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים )ראה: ז' צלטנר, בספרו הנ"ל, עמ' 149(. ודוק: בהתקיים התנאי

המפסיק, אין חוזה המתנה מופר, ואינה נולדת זכות הביטול. בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים.

.11 מהן התוצאות, הנובעות מכך שחוזה חדל מלהתקיים בשל התרחשותו של תנאי מפסיק? אין בעניין

זה כל הוראות, לא בחוק המתנה ולא בחוק החוזים )חלק כללי(. חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( אינו חל

במישרין, שכן חוק זה עניינו בהפרת חוזה, דהיינו "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה" )סעיף 1(, ואילו

התרחשותו של תנאי מפסיק וחדילת החוזה בעקבותיה, אינם מעשה שהוא בניגוד לחוזה. על רקע זה קמה ועומדת

השאלה, האם זכאי נותן המתנה להשבה? לדעתי, התשובה על כך היא בחיוב, וזאת בשל כל אחת מהסיבות

הבאות: ראשית, מעצם הוראתו של סעיף 4 לחוק המתנה ניתן להסיק, בדרך של פרשנות, כי אם התנאי לא

נתקיים, זכאי נותן המתנה להשבתה. כך הסביר שר המשפטים דב יוסף דבר זה בכנסת )ד"כ 44 )תשכ"ו( 83(:

"חבר הכנסת האוזנר שאל מדוע לא קבענו הוראה ביחס למתנה

שניתנה על תנאי כשלא נתקיים התנאי. התשובה היא, שאם המדובר

הוא בתנאי הדוחה את זכות המקבל, כי אז יראו את המתנה כאילו לא

ניתנה; ואם המדובר הוא בתנאי המפסיק את זכות המקבל, יצטרך

המקבל להחזיר את המתנה".

זו גם דעתו של פרופ' ד' פרידמן )ראה: ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט )אבוקה, תש"ל( 127(.

שנית, חובת ההשבה קמה מכוח העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט, הקבועים כיום בחוק

עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט.1979- אכן, תהא זו התעשרות שלא כדין, אם חרף חדילת חוזה המתנה ימשיך

מקבל המתנה להחזיק בה )ראה ד' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 127(. שלישית, אפילו נניח, כי אין כל הוראה

בשיטתנו, החלה במישרין על ההשבה, כי אז לפנינו ליקוי, המחייב השלמה בדרך ההיקש. כהוראות, מהן ניתן

להקיש, ולהביא בחשבון את הוראת סעיף 21 לחוק החוזים )חלק כללי(, הקובעת השבה במקרה של ביטול החוזה

בשל פגם בכריתתו, ואת הוראת סעיף 9 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, הקובעת השבה במקרה של

ביטול חוזה בשל הפרתו. יצוין, כי לאור "העצמאות", ממנה נהנו חוק החוזים )חלק כללי( וחוק החוזים )תרופות

בשל הפרת חוזה(, אפשרי ומתחייב בהם היקש גם לפני חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם.1980-

.12 עולה מהאמור, כי אם החוזה שלפנינו הוא חוזה של "מתנה על תנאי", הרי משהתקיים התנאי

המפסיק – אי מתן אפשרות למשיבה לדור בדירה – חדל חוזה המתנה מלהתקיים. על כן עומדת למשיבה הזכות

לדרוש השבת השקעתה.

.13 הערכאה הראשונה קבעה, כי החוזה, שנעשה בין המשיבה לבין בתה והמערער, הוא חוזה מתנה

"ששובר של תנאי בצדה". מכיוון שכך, ניתן היה להניח, כי הערכאה הראשונה רואה בחוזה שלפנינו חוזה "מתנה

על תנאי" )על פי האפשרות השלישית(, וניתן היה לצפות לדיון בשאלת ההשבה במקרה של חדלון החוזה. ולא

היא. הערכאה הראשונה לא השקיפה על ההתנאה כתנאי, המפסיק את חוזה המתנה, אלא כתניה, המפרה את

החיוב, הרובץ על נוטל המתנה )על פי האפשרות השנייה(. אכן, בדיבור אחד מציינת הערכאה הראשונה, כי "ברי

שמדובר במתנה ששובר של תנאי בצדה, ושחייבה את המנוחה ובעלה – הנתבע, להקצות לתובעת חדר בדירה

ולאפשר לה להתגורר במקום בתנאים סבירים ומקובלים". מכיוון שכך, עסקה הערכאה הראשונה בהפרת החיוב

ותוצאותיו. לדעת הערכאה הראשונה, ניתן לראות, בנסיבות העניין שלפנינו, בהפרת החיוב "כהפרת החוזה

והתנאים הנוגעים לעצם המתנה, מה עוד שעסקינן בהפרה יסודית היורדת לשורשו של עניין, הפרה שבגינה זכאית

התובעת לבטל המתנה". בכך טעתה הערכאה הראשונה. ביטול החיוב בצמוד למתנה לחוד, וביטול חוזה המתנה

לחוד, ואין האחד גורר את השני. המבקש לראות בהפרת החיוב עילה לביטול החוזה, צריך להשקיף על העניין

שלפנינו מזווית הראיה של חוזה "חליפין" בתמורה )על פי האפשרות הראשונה(. אך אפשרות זו לא נתקבלה על

דעת הערכאה הראשונה. מהו איפוא המוצא מסבך זה?

החוזה שנעשה בין הצדדים

.14 מהו החוזה, אותו עשו הצדדים? התשובה על שאלה זו אינה קלה כלל ועיקר. מקורו של הקושי

נעוץ, בראש ובראשונה, בכך, שבצד ההבחנה החדה שבין מכר )"הקניית נכס תמורת מחיר"( לבין מתנה )"הקניית

נכס שלא בתמורה"( קיימים מצבי ביניים, כגון מתנה המטילה חיוב, אשר חוק המתנה רואה בה מתנה. ההבחנה

בין מתנה שכזו לבין "מכר" אינה קלה כלל ועיקר. ההבחנה בין תנאי לבין תניה במסגרת חוזה המתנה אינה

פשוטה אף היא. לא פעם ניתן להשקיף על אותו אירוע עצמו הן כתנאי והן כתניה. ההכרעה בכל השאלות הללו

נעשית על פי כוונתם של הצדדים, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין. מה הייתה כוונת הצדדים בענייננו?

.15 השאלה הראשונה היא, אם לפנינו חוזה מתנה אם לאו. האם הייתה כוונת הצדדים להעשיר אחד

מהם )הבת ובעלה(, ליתן לו יתרון, בלא כל תמורה או גמול לנותן, למשיבה, אם כי מתוך הטלת מגבלות מסוימות

על המקבל? שאלה זו לא נתחדדה לפני הערכאה הראשונה. לאחר תיאור העובדות עובר השופט הישר למסקנתו,

כי "מכל מקום משוכנעני שעסקינן במתנה". תרמה לכך לא במעט צורך הטיעון של שני הצדדים, אשר ריכזו את

מאמציהם לבחינת השאלה, אם לפנינו חוזה )כלומר הצעה וקיבול( או מתנה, ולא לבחינת תוכנו של החוזה. גם

בטיעונים )בכתב( לפנינו לא הקדישו הצדדים חשיבות מיוחדת לעניין זה. כך, למשל, כל שניתן למצוא בעניין זה

בסיכומיו של בא כוח המשיבה – אשר לו אינטרס להצביע על כך שהחוזה שלפנינו אינו חוזה מתנה – הוא, כי "בית

המשפט קמא קבע כי היתה במקרה זה מתנה על תנאי. אמנם התוצאה הסופית זהה אולם במקרה זה נכרת חוזה

רגיל ובית המשפט קמא לא היה צריך להיזקק לחוק המתנה", זאת ותו לא. בהמשך מצביע בא כוח המשיבה על

כך, כי נתקיימו בעניין שלפנינו "הצעה" ו"קיבול" וחוזה. כפי שראינו, טיעון זה מחטיא את המטרה, שהרי גם לעניין

המתנה דרוש חוזה )ראה פיסקה 6 לעיל(.

.16 חרף קשיים אלה נראה לי, כי צדקה הערכאה הראשונה בקבעה, כי החוזה שלפנינו הוא חוזה

מתנה. על כך ניתן ללמוד מעדותה של המשיבה, שהייתה נאמנה על הערכאה הראשונה:

"נתתי לחתני ולבתי שיקנו דירה גדולה בעפולה ובשביל זה שיתנו לי

חדר וככל שאני חיה אחיה בדירה... הסכמתי למכור הדירה כדי לעזור

לבת שתהיה לה דירה גדולה ואוכל לגור אתה ולעזור לה... נתתי הכסף

ואמרתי שאני כבר מבוגרת וזה כדי שבתי תוכל לעבוד ואני רציתי

לעזור להם, אך בתנאי שיתנו לי חדר שאחיה כמה שישאר לי לחיות.

בהתחלה ביקשתי שירשמו חלק מהדירה על שמי אך הוא סרב. רציתי

גם אישור על כך שיתנו לי חדר בדירה. גם לא חתם לי".

דומה, כי דברים אלה מעידים על כוונתה של המשיבה להיטיב עם בתה, תוך שהיא מבטיחה את מגוריה

שלה. לא הייתה זו עיסקה, שבה עומדות תמורה כנגד תמורה, מחיר כנגד מחיר, גמול כנגד גמול. הייתה זו נדיבות

לב ורצון עזרה של המשיבה, תוך רצון להבטיח את מגוריה שלה. בנסיבות אלה נראית לי, כי אין לראות בחוזה

שלפנינו "חוזה בתמורה" אלא חוזה מתנה.

.17 מה תוכנו של חוזה המתנה שעשו הצדדים: האם הייתה זו מתנה מותנית או מתנה עם חיוב?

הערכאה הראשונה לא הבחינה בין שתי אלה. כפי שראינו, נקבע על ידי הערכאה הראשונה, כי:

"ברי שמדובר במתנה ששובר של תנאי בצדה, ושחייבה את המנוחה

ובעלה – הנתבע להקצות לתובעת חדר...".

הרישא של דברים אלה מתפרש כמתנה מותנית, ואילו הסיפא מתפרש כמתנה עם חיוב. מהו איפוא החוזה

שעשו הצדדים? אף עניין זה לא נתבהר דיו לפני הערכאה הראשונה. לדעתי, כוונת הצדדים הייתה למתנה על

תנאי. המשיבה עצמה נקטה לשון של "תנאי". זה כשלעצמו אינו עניין הכרחי אך מספיק. אך גם נסיבות העניין

מצביעות על מתנה בתנאי. המשיבה מכרה את ביתה ונשארה מחוסרת כול. היא הייתה מוכנה לעשות זאת, רק אם

יובטח לה, כי תוכל לגור אצל בתה. הסדר זה היה תנאי-בל-יעבור מבחינתה. בלעדי זאת המתנה לא הייתה באה

בחשבון מבחינתה. ההתחייבות ליתן למשיבה מגורים אינה עניין טפל ושולי לרצונה של המשיבה ליתן מתנה לבתה

אלא תנאי לעיסקה כולה.

lawdata - דטהחוקזכות המשיבה להשבה

.18 הגענו למסקנה, כי החוזה שבין הצדדים הוא חוזה מתנה. אין זה חוזה מתנה "רגיל", אלא חוזה

מתנה על תנאי. התנאי הוא תנאי מפסיק. על תוצאותיו של אי קיום התנאי המפסיק אנו למדים מתוך החוזים )חלק

כללי(. משנתקיים התנאי המפסיק, חדל חוזה המתנה להתקיים. בעניין שלפנינו נתקיים התנאי המפסיק – מגוריה

של המשיבה בדירה נשללו ממנה – ועל כן חדל חוזה המתנה להתקיים. מכיוון שכך, מוטלת על מקבל המתנה –

בענייננו המערער ועיזבון הבת – החובה להשיב את המתנה לבעליה )ראה פיסקה 11 לעיל(.

.19 משהגענו לכך, קמה ועומדת השאלה, אם ההשבה תהא בערכים נומינאליים או בערכים ריאליים?

ואם תאמר בערכים ריאליים, ממילא קמה השאלה הנוספת, כיצד ייעשה השיערוך? מהו המועד, ממנו יחל אותו

שיערוך? האם זהו מועד מתן המתנה )20.11.75( או מועד קיום התנאי המפסיק )יוני 1979(? שאלת השיערוך

בהשבה נדונה על ידי בית משפט זה בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניו )1978( בע"מ ואח' נ' ר'

הורוביץ ואח', פ"ד לה)3( .533 שם נדון חוזה, שהופר על ידי הקונה, ושבוטל כדין על ידי המוכר. נפסק, כי

הקונה-המפר זכאי להשבת דמי קדימה בערכם הריאלי, כאשר חישוב השיערוך נעשה מיום התשלום על ידי הקונה

ולא מיום ההפרה או ביטול החוזה. הטעם לכך הוא, שמטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין. מטרה זו

תושג, רק אם ההשבה תהא בערכה הריאלי מיום ביצוע התשלום, תוך מתן ריבית על השימוש כדין בכסף. במקרה

שלפנינו, אין לנו עניין בחוזה שהופר, אלא בחוזה שחדל מלהתקיים. שוני זה אינו רלוואנטי לעניין ההשבה. נותן

המתנה זכאי להשבה, וכדי למנוע התעשרות שלא כדין, ההשבה צריכה להיות בערכים ריאליים. מועד השיערוך

אינו מועד קיום התנאי המפסיק, אלא מועד תשלום הכסף. יצוין, כי דין זה אינו קשור כלל בשאלה, אם פועלו של

התנאי המפסיק הוא למפרע אם לאו. אפילו פועל התנאי מעתה ואילך – וזו גישתנו בהעדר התנאה אחרת בין

הצדדים – ואפילו עד לפועלו של התנאי עמד החוזה במלוא תוקפו, עדיין דורשים כללי הצדק, כי מקבל המתנה לא

יתעשר על חשבון נותנה. טול את המקרה שלפנינו: הבת ובעלה קיבלו ב1975- סכום של 60,000 ל"י. תהא זו

תוצאה קשה ובלתי צודקת, אם המשיבה תקבל ב1979- – הוא יום מילוי התנאי – סכום זה בערכו הנומינאלי.

בסכום נומינאלי זה לא תוכל עוד לרכוש לעצמה דירה כדוגמת הדירה שמכרה. התוצאה תהיה, כי המערער

התעשר על חשבון המשיבה. תוצאה זו עצמה באו דיני ההשבה למנוע.

.20 מהי שיטת השיערוך? בעניין זה אין כללים נוקשים, והכול תלוי בנסיבות העניין. לעתים ניתן לשערך

סכום שניתן ושיש להשיבו על פי ערך מכונה, שלקנייתה שימש )ראה: ע"א 533/78 –לא פורסם(. לעתים משערכים

סכום על פי עליית מדד המחירים, בי אם זהו המדד הכללי לצרכן, ואין אם זהו מדד ספציפי יותר כגון מדד תשומות

הבנייה. אכן, עקרון השיערוך לחוד, ושיטת השיערוך לחוד. הצמדה למדד המחירים לצרכן אינה אלא אחת משיטות

ההצמדה, לה נזקקים, בדרך כלל, באין נתונים על שיטה מדויקת יותר. בא כוח המשיבה טען, כי, לדעתו, יש לשערך

את דמי המתנה בהתאם לעליית ערכה של הדירה, דהיינו, היחס שבין הסכום, ששולם בשעתו, לבין הסכום, שעל

המערער להשיב, צריך להיות כיחס בין ערכה של הדירה החדשה בעת רכישתה לבין ערכה היום. אכן, יש הרבה מן

התבונה בשיטת שיערוך זו, שהרי דמי המתנה באו ממכירת דירה ושימשו לקניית דירה, ומשיתקבלו חזרה, עשויים

להיות מושקעים )אם בקנייה ואם בשכירות( בדירה. דא עקא, כי שימוש בשיטת שיערוך זו מחייבת יצירת תשתית

עובדתית מתאימה. הערכאה הראשונה ציינה, כי "לא הובאו כל ראיות מספיקות באשר לשווי הדירה, והעדויות

בקשר לכך לא היו מבוססות כלל". בנסיבות אלה לא ניתן ללכך בדרך, שהוצעה על ידי בא כוח המשיבה. על כן אין

מנוס משיערוך בדרך של הצמדה למדד המחירים לצרכן. בנוסף להצמדה תישאר הקרן ריבית בשיעור של ,3%

וזאת מיום 20.11.75 ועד לתשלום בפועל.

השימוש בדירה

.21 המשיבה גרה בדירת בתה והמערער תקופה של שנתיים וחצי. האין לקזז כנגד דמי ההשבה שכר

ראוי עבור השימוש, שעשתה המשיבה בדירה? הערכאה הראשונה השיבה על כך בחיוב, ולדעתי, בדין עשתה כן.

מטרת ההשבה למנוע התעשרות שלא כדין. תהא זו התעשרות ששאל כדין של המשיבה, אם תקבל את דמי

המתנה בערכם הריאלי ליום התשלום על ידיה, ואילו היא מצדה לא תשלם למערער דבר עבור השימוש שעשתה

בדירה. כשם שהמערער "משלם" עבור השימוש כדין, שהוא עשה בכסף, כן צריכה המשיבה "לשלם" עבור

השימוש כדין, שעשתה בדירה. כשם שהמשיבה נתנה למערער כספים, אותם הוא חייב למשיב, כן נתן המערער

למשיבה שירותי דירה, אשר את ערכם צריכה המשיבה להשיב.

.22 מהו שיעורה של הנאה זו שנהנתה המשיבה, ושעליה להשיבה? הערכאה הראשונה נקטה את

השיטה הבאה: תוחלת חייה של המשיבה נקבעה עד לגיל 88 שנה. שעה שהמשיבה נכנסה לדירה, היא הייתה בת

1/275 שנה. נמצא, כי עמדו לרשותה שתים עשרה וחצי שנות שימוש. עבור זאת שילמה המשיבה עצמה 60,000 ל"י.

המשיבה שהתה בדירה שנתיים וחצי, כלומר, חמישית מהתקופה. מכיוון שכך, עליה לשלם דמי שימוש חמישית

מהסכום, שנתנה לבתה ולמערער, כלומר 12,000 ל"י. גישה זו אינה נראית לי כלל ועיקר. היא עומדת בסתירה

להנחות היסוד של הערכאה הראשונה עצמה. אם אכן נתנה המשיבה מתנה, ממילא אין יסוד עובדתי להעריך את

סכום המתנה כשווה ערך לדמי שימוש בדירה. גם ההתחשבות בתוחלת חייה המשוערים של המשיבה אינה

במקום. לדעתי, הדרך הראויה, שיש ללכת בה, היא לקבוע – על פי מחירי השוק – את דמי השימוש הראויים.

הקושי בנקיטת השיטה הזו הוא, כי לא נקבעו כל מימצאים על ידי הערכאה הראשונה. אכן, במהלך הדברים הרגיל

היינו מחזירים את התיק לערכאה הראשונה, כדי שזו תקבע מימצאים לעניין זה, אך לאור נסיבותיו יוצאות הדופן

של מקרה זה, מן הראוי הוא, שהפרשה תבוא על סיומה, ואין זה רצוי כלל להחזיר את התיק להתדיינות נוספת.

עיון בעדויות, שהובאו לפני הערכאה הראשונה, מצביע על כך, כי משעזבה המשיבה את דירת בתה ובעלה, היא

עברה לגור לדירה שכורה, אשר בנה שכר עבורה. הייתה זו דירה גדולה, בת שלושה חדרים. המשיבה העידה, כי

אין היא זקוקה לדירה כה גדולה, וכי רצונה הוא בדירה קטנה בקרבת בנה. אשר לדמי השכירות, המשתלמים עבור

הדירה הזו, העיד בנה של המשיבה, כי הוא שילם )ביולי 1979( 1,500 ל"י לחודש. אם נקטין סכום זה כדי להתאימו

לשימוש, שעשתה המשיבה בחדר, שהיה לה בדירתה של בתה ובעלה, כי אז נראה לי, כי סכום של 1,000 ל"י

לחודש הם דמי שכירות ראויים. המשיבה שהתה בדירה שלושים חודש, ועל כן דמי השימוש, שעליה לשלם

למערער, הם 30,000 ל"י, על פי ערכם ביולי .1979 נמצא, כי מהסכום של 60,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית מיום

20.11.75 ועד התשלום בפועל, יש להפחית סכום של 30,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית ביום 1.7.79 ועד התשלום

בפועל. ההפחתות ייעשו לאחר עריכת השיערוך ולא מסכומי הקרן.

התוצאה היא, כי אנו דוחים אתה ערעור ומקבלים את הערעור שכנגד במובן זה, שמהסכום של 60,000 ל"י,

הנושא הצמדה וריבית מיום 20.11.75 ועד התשלום בפועל, יופחת סכום של 30,000 ל"י, הנושא הצמדה וריבית

מיום 1.7.79 ועד התשלום בפועל. המערערים יישאו בהוצאות המשיבה, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל

של 5,000 שקל.

השופט ש' לוין: אני מסכים.

השופט ד' לוין: אני מסכים.

ניתן היום, כ"ח באלול תשמ"ב )16.9.82(.

א' ברק, ש' לוין, ד' לוין