עא 173/72 *** מחמד חוסין חדראן גנאיים, ו5- אח' נ' חדרה סאלח מחמד גנאיים, רושם הקרקעות, נצרת

פד"י כז 1 414

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 173/72

השופטים: כבוד השופט ויתקון

כבוד השופט ח' כהן

כבוד השופט י' כהן

המערערים: מחמד חוסין חדראן גנאיים, ו5- אח'

ע"י ב"כ עו"ד ע' זועבי

נ ג ד

המשיבים: .1 חדרה סאלח מחמד גנאיים

ע"י ב"כ עו"ד ש' אופיר

.2 רושם הקרקעות, נצרת

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, נצרת )השופט מ' נ' הוארי(, מיום ,5.3.72 ב-תי"א ,30/71 לפיו

הוצהר כי ייפוי-הכוח מס' ,132/65 מיום ,17.8.70 הינו בטל ומבוטל, ושיש להחזיר את הרישום, שנעשה בלשכת

רישום הקרקעות בנצרת בשם ילדי המשיבה מס' ,1 המערערים מס' 2 עד מס' ,6 לקדמתו, על שם המשיבה מס' .1

פסק-דין

השופט ח' כהן: המשיבה מס' 1 )להלן – המשיבה( היא אמם יולדתם של המערערים מס' 2 עד ,6 שהם

קטינים, והמערער מס' 1 )להלן – המערער( הוא אפוטרופסם, בתוקף מינוי שנעשה בידי בית-הדין השרעי בעכו

ביום 4.11.70 )מוצג נ2/(. בשנת 1969 נתאלמנה המשיבה מבעלה, שהיה תושב כפר סכנין, וכפי הנראה לקח

המערער, שהוא קרוב משפחתה, את מקומו של המנוח כראש המשפחה.

המשיבה היתה בעלת מקרקעין שהיו רשומים על שמה; וביום 17.8.70 חתמה על ייפוי-כוח ובו הסמיכה את

המערער להעביר מקרקעיה על שם ילדיה הקטינים. בתוקף ייפוי-כוח זה העביר המערער את המקרקעין ההם ביום

13.12.70 על שם ילדיה של המשיבה, וכך הם רשומים עד היום הזה.

אין חולק על כך שהמשיבה לא קיבלה תמורה, ושהיתה זאת מתנה שנתנה לילדיה. טענת המשיבה

בכתב-תביעתה היתה שהמערער הטעה ורימה אותה, ושאך תרמיתו של המערער היא שהביאתה לחתום על

ייפוי-הכוח ולתת את המתנה. השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי קיבל טענתה זו וציווה על ביטול רישום

המקרקעין שנעשה לטובת הילדים ועל החזרת הרישום לקדמתו על שם המשיבה.

מעשה התרמית של המערער מתואר בפרשת-התביעה המתוקנת בזו הלשון:

"..... חדשים אחדים לפני חתימת יפיו-הכוח הנ"ל פגשה התובעת באדם ששמו

כליל איברהים ג'אנם ממג'אר אשר לו חפצה להנשא, ופנתה )למערער( שיסכים

לנישואיה עם כליל הנ"ל. )המערער( הסכים לנישואיה הנ"ל בתנאי שהיא תסכים

למנותו כמיופה-כוח להעברת כל נכסיה לילדיה. התובעת הסכימה לתנאי זה, ולפיכך

חתמה על יפוי-הכוח.....

לאחר חתימת יפוי-הכוח הנ"ל וכאשר בקשה התובעת להנשא לכליל הנ"ל

ובקשה הסכמת )המערער( לנישואיה – סירב ומסרב )המערער( לתת הסכמתו לכך,

ואף הודיע לתובעת כי מעולם לא התכוון להסכים לנישואיה לכליל הנ"ל."

השופט המלומד האמין למשיבה ולעדיה שאמנם כך היה המעשה, ועלינו לצאת מנקודת המוצא שהעובדות

האלה שנטענו בפרשת-התביעה הוכחו כדבעי.

ואולם התבשרנו בינתיים בפסק-דינו של השופט המלומד שהמשיבה נכנסה אל ביתו של בחיר לבה בשעה

טובה וחיה עמו כאשתו – וכפי שהשופט המלומד כותב אל נכון בפסק-דינו, לא היתה זקוקה להסכמתו של

המערער. בלשונו של השופט, שכוחו רב בדיני האיסלם ומנהגיו:

".... התובעת מוסלמית, בגירה, ובהתאם לשריע ולחוק היא האחראית על

עצמה.... האשה לפי האיסלם יש לה זכויותיה אשר עליהן אין מחלוקת, ואין כפיה

בדת. והיא זכאית לבחור את מי שהיא רוצה להתחתן, כפי שחדיג'ה אם המוסלמים

בחרה במחמד.... והנישואין חובה, כאשר האיסלאם ציווה ואמר, בנישואין שומר האדם

על מחצית דתו, והמוסלם מי שאוהב...."

ועדיין לא באה המשיבה על סיפוקה המלא: חשקה נפשה לחזור עם בעלה החדש לכפר סכנין ולגור שם,

ולטענתה מונע בעדה המערער; שאם הצליחה להשתדך בלי הסכמתו – לשם שיבה לכפר סכנין זקוקה היא

להסכמתו תחילה. בצאתנו מן ההנחה שאמנם כנים הדברים, וחששה של המשיבה שללא הסכמת המערער

לשיבתה לא יהיו חייה וחיי בעלה בכפר סכנין חיים – חשש מוצדק הוא, ורצונה לחיות במקום מגוריהם של ילדיה

הקטינים רצון סביר ולגיטימי הוא, שאלנו את בא-כוח המערער להסכמתו, והוא הצהיר לפנינו בלשון ברורה

ומפורשת, וללא כל הסתייגות, שמצד המערער לא תהא כל התנגדות, ותהא הסכמה מלאה, לשיבת המשיבה עם

בעלה לכפר סכנין ולהשתקעותם שם.

נראה היה לנו שבכך באו כל דרישותיה ומאוויה של המשיבה על תיקונם המלא, ודחינו את מתן פסק-הדין

על-מנת שעורכי-הדין משני הצדדים יביאום לידי הסכם של שלום משפחתי בר-קיימא. והנה במקום להודיענו על

כריתת ההסכם, כתבה לנו המשיבה בעצמה, שעורך-הדין )של המערער( שהבטיח שיעשה שלום לא עשה דבר,

ולכן היא מבקשת להכריע בערעור ולאשר את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

לאחר שכבר נצטרפה המשיבה לבחיר לבה, מוכנים אנו – על-אף העדר טענה על כך בפרשת-התביעה –

לראות את הבטחת המערער, שיסכים לשיבתה עם בעלה לכפר סכנין, כאותה ההבטחה אשר המערער לא היה

מוכן לקיימה, אף-על-פי שהמשיבה נתנה לו את ייפוי-הכוח בהסתמכה על הבטחה זו. וכך אמנם העידו המשיבה

ועדיה, שהיו מהימנים על השופט המלומד, בבית-המשפט המחוזי.

פשיטא שלא היתה כאן "תרמית" שהיה בה כדי עילה לביטול המתנה. מה שהיה כאן היתה הבטחה מצד

המערער, והמשיבה נתנה לו את ייפוי-הכוח בסמכה עליו שיקיים הבטחתו. והוא אשר העידה המשיבה, בגילוי-לב,

לאמור: "אם )המערער( מסכים לנישואי ולמגורי עם בעלי בסכנין, הייתי מסכימה לייפוי-הכוח ולא הייתי חוזרת בי"

)ע' 2 לרשימות השופט(. אפילו בהנחה שיכול ויש משום תרמית בהבטחה לעשות מעשה או להימנע מעשות

מעשה בעתיד, כשמבטיח ההבטחה מתכוון מראש שלא לקיימה לעולם, אין בחומר הראיות שבא לפני השופט

המלומד אחיזה סבירה לממצאו כאילו רימה המערער את המשיבה והבטיח לה הבטחות שלא התכוון כלל לקיימן.

העובדה שהוא מפר הבטחה זו לאחר-מכן, אין בה כדי להוכיח שלא התכוון מעולם לקיימה. בשל הפרת הבטחתו

שמורות לה למשיבה דרכי סעד על-פי החוק, וייתכן שניתן גם לכפות על המערער שיקיים הבטחתו.

סעיף 4 לחוק המתנה, תשכ"ח,1968- קובע לאמור:

"מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה

בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי

החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו...."

ואם כי אין כאן חיוב "לעשות מעשה בדבר-המתנה", והמתחייב כאן אף אינו בעצמו "מקבל" המתנה –

על-כל-פנים נעשתה כאן התחייבות ברורה ותקפה מצד המערער. והעובדה שהמשיבה פעלה על-פי התחייבות זו

ושינתה מצבה לרעה, דייה להשתיק את המערער מכל טענה כאילו התחייבותו אינה מחייבתו. הוראת סעיף 4 הנ"ל

מעידה על המחוקק שגם הוא מפנה את מי שנתן או שהתחייב לתת מתנה על-פי הבטחה שהבטיחו לו, לדרכי

הכפיה לקיום ההבטחה, ולא לדרכי ביטול המתנה או ההתחייבות מחמת אי-קיום ההבטחה.

אם אמורים דברים אלה כלפי מקבל המתנה עצמו, שאפילו מידיו אין נוטלים את המתנה שזכה בה אלא אך

תובעים ממנו מילוי הבטחתו, על אחת כמה וכמה אמורים הם כלפי מבטיח ההבטחה כשהוא אינו מקבל המתנה,

אלא המתנה ניתנה על-פי הבטחתו לצד שלישי שלא ידע על ההבטחה ואינו שותף למעשה הפרתה. ילדיה

הקטינים של המשיבה, שזכו במתנתה, לא טעמו טעם חטא, לא בעשיית ההבטחה מצד המערער ולא בהפרתה –

ולמה ייגרע חלקם, כשקיימת בידי המשיבה עילה טובה לכפות על המערער את מילוי הבטחתו או לתבוע פיצויים

על הפרתה. המתנה שנתנה המשיבה לילדיה הושלמה על-ידי רישום המקרקעים הנדונים על שמם; ומתנה

שהושלמה כך אינה חוזרת, אם מקבל המתנה לא עשה מעשה תרמית מצדו כדי להשיגה.

בא-כוח המשיבה הסתמך לפנינו על ע"א ,66/64 צאלח ע'אנס נגד ריה ע'אנם, ו3- אח'; פד"י, כרך יח

)2(, ע' ,553 שם אישרנו ביטולו של ייפוי-כוח בלתי-חוזר מחמת שהופעלה על נותנו השפעה בלתי-הוגנת – ולצורך

הדיון בתקדים זה אין אני מוציא מכלל האפשרות שהמערער הפעיל גם על המשיבה דנן "השפעה בלתי-הוגנת",

אם כי לא נטען דבר זה בפרשת-התביעה. אבל ההלכה שנפסקה שם היא שניתן לבטל ייפוי-כוח אשר כזה רק

בטרם פעלו על-פיו, ואילו משהעביר המיופה-כוח את המקרקעים לזוכה בהם, רכש הלה קניין גמור, ובלבד שרכש

את הקניין בתום-לב – לאמור, לא ביודעין נהנה ממעשה מרמה מצד המיופה-כוח. במובן זה בוודאי רכשו ילדיה

הקטינים של המשיבה את קניינם בתום-לבם; ולא ידעתי דין המאפשר לייחס להם מעשה מרמה של אפוטרופסם,

ומה גם שהאפוטרופוס אחראי אישית למעשהו ולתוצאותיו.

לחלופין טוען בא-כוח המשיבה כי היא זכאית לחזור בה מן המתנה שנתנה לילדיה, "מאחר וחלה הרעה

ניכרת במצבה הכלכלי ...... היא גורשה מביתה בסכנין, גורשה מאדמותיה )הן החלקות נשוא התביעה( שרובם הם

מטעי זיתים שמהם התפרנסה עם ילדיה" )כלשונו בעיקרי הטיעון בבית-משפט זה(. בא-כוח המשיבה תומך

יתדותיו בסעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח,1968- אבל נעלם ממנו שסעיף זה אינו מדבר אלא בהתחייבות לתת

מתנה, שממנה יכול המתחייב לחזור בו בתנאים מסויימים, ולא במתנה שכבר הושלמה על-ידי הקניה גמורה )סעיף

,6 שם(. ברור שכל הנותן מתנה לחברו, משנה את מצבו לרעה, שכערך מתנתו כן הפסד כיסו; אבל בכך בלבד

בוודאי אין עילה לחזור בו ממתנתו.

כשלעצמי, אין אני רואה מנוס מלקבל את הערעור ולדחות את תביעת המשיבה.

השופט י' כהן: לדעתי יש לדחות את הערעור.

השופט המלומד של בית-המשפט המחוזי האמין למשיבה הראשונה )להלן – המשיבה( ולעד מטעמה

עזאר ג'יריס ערטול, שייפוי-הכוח שהיא נתנה למערער הראשון )להלן – המערער( נחתם על-ידה בגלל הבטחת

המערער שהוא יתן את הסכמתו לנישואי המשיבה לכליל איברהים וגם יסכים, שהיא וכליל יגורו בסכנין. עוד קבע

השופט המלומד, על-סמך דברי שני העדים האלה, שהבטחה זו לא קויימה על-ידי המערער. נסיבות העניין מראות

שלא היתה כאן הפרת הבטחה בלבד, אלא שבעת עשיית ההסכם לא התכוון המערער לקיים מה שהבטיח, ושהוא

רימה את המשיבה, כדי להשיג ממנה ייפוי-כוח להעברת אדמותיה ללא תמורה לילדיה. מסקנה זו מתבקשת

מהעובדה, שהמערער, לפי עדות ערטול, סירב במספר ימים אחרי חתימת ייפוי-הכוח, להביע את הסכמתו לנישואין

וסירב לקבל את סכום המוהר, שלפי ההסכם צריך היה כליל לשלם בגין נישואיו למשיבה. לכך יש להוסיף,

שבכתב-הגנתו הכחיש המערער, שהוא הסכים לנישואי המשיבה וטען, שהוא "ראה את בגידתה ובריחתה עם

אהובה דבר אשר השפיל את כבוד המשפחה כולה ולא הסכים להיכנע למצב קיים". בעדותו אמר המערער שעניין

הסכמתו לנישואין לא היה תנאי בהסכם למתן ייפוי-הכוח, אך השופט המלומד לא האמין לדבריו. המערער אמר

עוד, שהוא לא התנגד לנישואי המשיבה, מכיון שאין לו סמכות לפקח עליה, אולם בעדה ובסביבה שבה חיה

המשיבה לא די היה בעמדה פסיבית מצד המערער, אלא מכיון שהוא נחשב כראש המשפחה, היתה המשיבה

זקוקה לגושפנקה מצדו, כדי שבני המשפחה האחרים והציבור בכפר ישלימו עם נישואיה ולא יתנכלו לה. אחרי

חתימת ייפוי-הכוח סירב המערער לתת הסכמה כנ"ל וכאמור ברור מראיות שהיו מהימנות על בית-המשפט

המחוזי, שמעולם לא התכוון לעמוד בדיבורו.

בא-כוח המערערים טען, שממילא אין ביכלתה של המשיבה להינשא לבחיר לבה, כי אותו אדם נשוי לאשה

אחרת. מעדות המשיבה מסתבר, שהיא וכליל חיים כבעל ואשה, והיא רואה את עצמה כאשתו, אך הם לא נישאו

כדין, וכליל נשוי לאשה אחרת. על-אף מצב זה אין לקבל את טענת המערערים. הסכמת המערער לא היתה נחוצה

למשיבה, כדי שתוכל להינשא לכליל כדין, כי ממילא בתור אשה בוגרת לא היתה זקוקה להסכמת איש לשם כך,

אלא ההסכמה נועדה לשמש כהכשר כלפי דעת משפחת בעלה המנוח והציבור שבכפר. לו היה המערער נותן את

הסכמתו, לא היתה למשיבה כל עילה לביטול ההסכם, אך משלא נתן אותה ובעת שנעשה ההסכם אף לא התכוון

לתתה, הרי השיג את ייפוי-הכוח במרמה, ואין נפקא מינה שהמשיבה לא נישאה עד כה לכליל.

.2 חברי הנכבד, השופט ח' כהן, בדעה, שהילדים רכשו קניין בתום-לב במקרקעי אמם, על-אף המעשה

הבלתי-הוגן של אפוטרופסם. אני נאלץ לחלוק על דעה זו. המערער פעל בעניין העברת הנכסים לילדים

כאפוטרופוס שלהם, ומרמה שלו שוללת רכישת קניין בתום-לב על-ידי הילדים. יתר-על-כן, מדובר כאן במתנה

והילדים לא נתנו כל תמורה עבור המקרקעין, אין על-כן לתת לילדים את ההגנה שניתנת למי שרכש זכות בתום-לב

ובעד תמורה.

.3 על העיסקה הנ"ל חל חוק המתנה, תשכ"ח.1968- לפי סעיף 2 לחוק "מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה

על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה". מכאן שלשם מתנה יש צורך בהסכם בין הנותן

והמקבל, אך הסכם זה אינו חייב להיות מפורש לאור הוראות סעיף 3 לחוק בדבר החזקה על הסכמת המקבל

)ראה פרופסור טדסקי: על חוק המתנה, משפטים, א', ,639 643(.

לפי סעיף 5 לחוק יכול מי שהתחייב לתת מתנה בעתיד לחזור בו מהתחייבותו במקרים מסויימים. אין בחוק

כל הוראה, שנותן מתנה יכול לחזור בו ממנה, אחרי שהבעלות בדבר המתנה עברה למקבל, אפשרות שהיתה

קיימת לפי סעיף 864 למג'לה ברשות בית-המשפט, במקרים שלא היתה מניעה לחזרה. מכאן ניתן ללמוד, שלפי

חוק המתנה, מתנה שהושלמה היא בלתי-חוזרת )ראה מאמר של גב' ל' לנדוי ב-Review Law Israel, כרך ,4 ע'

,260 בע' 266(, אך בכך אין עדיין תשובה לשאלה, אם ניתן לבטל מתנה בגלל מרמה.

.4 נראה לי שעל מתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על-ידי חוק המתנה, כגון

אופן קשירת החוזה, בטילותו והזכות לבטלו. העובדה, שנותן המתנה אינו יכול לחזור בו ממנה איננה עומדת

בסתירה לאפשרות ביטול הסכם המתנה בגלל הפגמים בחוזה. זכות החזרה משמעותה – הזכות לבטל את

המתנה, אף כאשר ההסכם היה כשר למהדרין ולא היה בו כל פגם. דבר זה ברור מעילות לזכות החזרה

מהתחייבות לתת מתנה שבסעיף 5 לחוק, שהן התנהגות מחפירה של המקבל או הרעה במצבו הכלכלי של הנותן.

גם לפי סעיף 864 למג'לה הזכות של הנותן לחזור בו מהמתנה לא היתה קשורה לתוקף הסכם המתנה. על-כן אין

ולא כלום בין זכות החזרה ובין בטלות ההסכם או הזכות לביטולו בגלל מרמה ומסיבות דומות. סעיף 4 לחוק

המתנה, שבו מדובר על תנאים וחיובים בקשר למתנה ועל זכות נותן המתנה לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב,

אינו ממצה את כל זכויות נותן המתנה ואין סעיף זה דן בפגמים שבעצם ההסכם. כשם שהדין הכללי של חוזים –

והוא אצלנו עדיין המשפט המקובל ודיני היושר האנגליים – ממשיך לחול על חוזי מכר, חוזי משכון וחוזים אחרים

שלגביהם חוקקה הכנסת חוקים מיוחדים, כן חל דין זה על מתנה. לפי דין זה הבטחה של צד לחוזה, לעשות דבר

בעתיד, שלא קויימה, מהווה מרמה, כשהמבטיח לא התכוון בעת עשיית החוזה למלא את הבטחתו On ,Kerr

(Mistake and Fraud, מהדורה שביעית, ע' 37(. מרמה נותנת זכות למי שרימו אותו לבטל את החוזה ולדרוש את

השבת הנכסים שהוצאו במרמה וזה הן לפי דיני חוזים והן לפי דיני נזיקים בדבר תרמית. בפסק-הדין ,Glubb re In

[3] ,(1900) ;Rogers .v Bamfield בוטלה מתנה, אשר הושגה על-ידי מצג-שוא, אף-על-פי שהמצג נעשה בתום-לב,

ונקבע, שנותן המתנה רשאי לקבל בחזרה. בפסק-הדין ב-ע"א ,570/70 חיים דוד ו-יוסף חי נגד יוסף כהן, ואח';

פד"י, כרך כה )2(, ע' ,339 ,350-351 נאמר )מפי השופט קיסטר( ביחס לוויתור יורש על חלקו בירושה שלו

העובדות היו מהוות תרמית, יכול היה נותן המתנה לבטל אותה )סעיף 29 מפסק-הדין(. במקרה שלנו הוכחה

המרמה ולכן צדק בית-המשפט המחוזי כשציווה להחזיר את רישום המקרקעין על שם המשיבה הראשונה.

.5 מהטעמים הנ"ל יש לדעתי לדחות את הערעור.

השופט ויתקון: אני מצטרף לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט י' כהן.

הוחלט, ברוב דעות, לדחות את הערעור.

המערער הראשון ישא בהוצאות המשיבה בערעור זה בסכום כולל של 1,000 ל"י.

ניתן היום, כ"ח בשבט תשל"ג )31.1.1973(.

ויתקון, ח' כהן, י' כהן