ע"א 1662/99 - חזקיהו חיים נ' אליהו חיים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 1662/99

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

המערער: חזקיהו חיים

נ ג ד

המשיבים: .1 אליהו חיים

.2 יוכבד לביא

.3 מלכה תרם

.4 שושנה חיים

.5 חביבה שבתאי

.6 אורי חיים

.7 נורית גולן

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בירושלים מיום 27.1.99 בה"פ 339/97

שניתן על ידי כבוד השופט צ' כהן

תאריך הישיבה: י"ד בתמוז תשס"ב )(17.7.00

בשם המערער: עו"ד משה ואורן באדר

בשם המשיב :1 עו"ד אופיר עוזרי ועו"ד אהוד נהיר

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

.1 לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים )כב' סגן הנשיא צ. כהן( בו נתקבלה בקשתו של

המשיב 1 לסעד הצהרתי לפיו הוא הנו "בן ממשיך" במשק מס' 1 )להלן - "המשק"( במושב גבעת יערים. כן הוצהר

כי הסכם שנכרת בין המערער לבין אמו )שהיא גם אמו של משיב 1( בו העבירה לו זכויות בבית-מגורים המצוי

במשק הינו בטל.

.2 שני אחים - המערער )להלן - "חזקיהו"( והמשיב 1 )להלן - "אליהו"( - מתמודדים על הזכויות במשק אשר

השתייכו לאימם עד לפטירתה ב- 4.6.92. טענת אליהו היא כי האם מינתה אותו עוד בשנת 1979 כבן ממשיך

וחזרה ועשתה כן ב- .1981 ב- 18.5.81 חתם אליהו על תצהיר )מש/3( ובו נאמר כי ידוע לו שאמו התנתה את

הסכמתה למינויו כבן ממשיך בתנאי כי יסכים שלאחר אריכות ימיה יבוא אח אחר - יחזקאל )שהוא - חזקיהו( -

להתגורר עם משפחתו בבית האם, והוא וחזקיהו יחלקו את המשק החקלאי שהיא תשאיר אחריה, והוא נתן

הסכמתו לתנאי זה )להלן - "התצהיר"(. אליהו הפעיל את המשק בשנים שמ1982- ועד 1995 )עמ' 6 לפרוטוקול(.

ב- 22.11.1991 נערך הסכם בין האם לבין חזקיהו בו העבירה האם לו ולאשתו את הזכויות בבית המגורים שלה

במשק )להלן - "ההסכם" ו"בית המגורים"(. חזקיהו ומשפחתו התגוררו בבית המגורים עם האם עד לפטירתה

ולאחר מכן, עד היום. לאחר פטירת האם ב- 4.6.92 התעוררה מחלוקת בין האחים מיהו הבן הממשיך, מה תוקפם

של התנאים שהותנו בתצהיר אליהו, ומהו תוקפו המשפטי של ההסכם בין חזקיהו לאם לענין העברת הזכויות

בבית המגורים. מחלוקת זו הביאה להגשת תובענת אליהו לסעדים ההצהרתיים שפורטו לעיל.

.3 בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת אליהו לסעד ההצהרתי על שני חלקיו. הוא קבע כי כל זכויות האם

המנוחה במשק עברו במותה לידי אליהו, וכי ההסכם מנובמבר 91 בטל. קביעותיו, בתמצית, הן אלה:

התשתית לבחינת זכויות הצדדים מבוססת על "ההסכם המשולש" שהצדדים לו הם מינהל מקרקעי ישראל,

הסוכנות היהודית והאגודה השיתופית הנוגעת בדבר. סעיף 20)ה()1( להסכם המשולש קובע את התנאים לקביעת

בן ממשיך. בית המשפט בחן את הצהרות האם הן מיום 9.11.79 )מב/4( והן מיולי 81 )מש/1( בהן מינתה את

אליהו לבן ממשיך, וקבע כי נתמלאו התנאים למינוי זה לאחר שנתקבלו כל האישורים הנדרשים מהמוסדות

המיישבים. עוד נקבע כי אישור הסוכנות לאליהו כבן ממשיך ניתן ללא סייג וללא תנאי, וחזקה על האם שידעה כי

פיצולן של זכויות שימוש בנחלה אינו אפשרי. מכאן, כי התנאת מינויו של אליהו כבן ממשיך בהסכמתו לתת לאחיו

חזקיהו זכות שימוש בבית המגורים ולחלוק אתו את המשק החקלאי אינה תופסת. לאור ממצאים אלה נקבע כי

אליהו הינו בן ממשיך ללא תנאי. אשר לפן השני של התובענה העוסק בשאלת תוקפו של הסכם העברת בית

המגורים לחזקיהו, קבע בית המשפט כי בהתאם לסעיף 20)ד( להסכם המשולש, נדרשת הסכמת המינהל

והסוכנות לכל העברה של זכויות שימוש במשק, לרבות בית המגורים, וזאת לאחר שהאגודה תודיע על עמדתה.

אין מחלוקת כי ההסכמות הנדרשות של המוסדות המיישבים להעברת הזכויות בבית המגורים מהאם לבן חזקיהו

לא ניתנו, וגם האגודה לא נתבקשה ולא הביעה כל עמדה בענין זה. משלא נתמלאו תנאי סעיף 20)ד( להסכם

המשולש, נקבע כי הסכם העברת הבית הינו בטל. בכך נענה אליהו למלוא הסעד שביקש, על שני היבטיו.

חזקיהו ערער לבית משפט זה על קביעות בית המשפט המחוזי וטענותיו נחלקות לשניים: טענות סף וטענות לגופה

של ההכרעה.

טענת סף - סמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי

4. טענת הסף שהעלה חזקיהו לפיה פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל מאחר שניתן בלא סמכות עניינית,

מושתתת על שני טעמים חלופיים: ראשית, מדובר בענין שעילתו סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאו או שוויו אשר

יהא, ומקומו להידון בבית המשפט לעניני משפחה בהתאם לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה1995-.

שנית , גם אם אין הסמכות נתונה לבית המשפט לעניני משפחה, היא נתונה בידי בית משפט השלום, משמדובר

בזכויות חזקה ושימוש בנכס, ועל פי סעיף 51)א()3( לחוק בתי המשפט )נוסח משולב( תשמ"ד1984- ענינים מסוג

זה מסורים לסמכותו העניינית של בית משפט השלום.

אליהו משיב לטענת סף זו באלה: ראשית, אין מדובר בעילת סמכות שעניינה סכסוך בתוך המשפחה אלא

בתובענה שעילתה סכסוך בקשר לירושה על פי סעיף 6)1()ה( לחוק בית המשפט לענייני משפחה, והסמכת בית

המשפט במחוז ירושלים לדון בענינים אלה ניתנה רק ב,5.9.97- לאחר הגשת התובענה בענייננו במאי אותה שנה.

מכאן, שהיה מקום להגיש את התובענה בבית המשפט המחוזי, כפי שאכן נעשה. שנית, טענת העדר סמכות

עניינית לא הועלתה כלל במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי אלא הועלתה לראשונה בערעור זה ובנסיבות אלה

אין להיענות לה.

.5 אין לקבל את טענת הסף, לפיה פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל מחמת העדר סמכות עניינית. אלה

הטעמים:

לפן הראשון של טענת הסמכות העניינית, אין לומר כי נשוא התובענה לצורך קביעת הסמכות הוא ענין של חזקה

או שימוש במקרקעין ומסור, על כן, לסמכותו העניינית של בית משפט השלום. תביעתו של אליהו אינה קשורה

בחזקה ושימוש בקרקע, אלא עילותיה נוגעות למעמדו כבן ממשיך בנחלה ולשאלת תוקפו המשפטי של הסכם

העברת הזכויות בבית המגורים בין האם לחזקיהו. אין לסווג שני ענינים אלה כתביעות בדבר חזקה או שימוש

במקרקעין, אף אם תוצאה נילווית למתן הסעדים המבוקשים בהם עשויה להתבטא, בין היתר, בהכרה בזכותו של

אליהו לחזקה ושימוש במשק או בבית המגורים. בנסיבות אלה חל סעיף 1)40( לחוק בתי המשפט הקובע כי בית

המשפט המחוזי ידון בכל ענין אזרחי שאינו בסמכות בית משפט השלום.

.6 לענין הפן האחר של טענת הסמכות - היות הענין בתחומי שיפוטו של בית המשפט לעניני משפחה, ייאמר

תחילה כי אין לקבל את טענת אליהו לפיה יש להגדיר את נושא המחלוקת בין הצדדים כענין של ירושה, וכי על כן,

אף שהוא בסמכות בית משפט למשפחה, היה מקום להגיש את התובענה לבית המשפט המחוזי מאחר שבעת

הגשתה, טרם הוסמך בית משפט למשפחה בירושלים לדון בנושאי ירושה. נושא תביעה זו אין עילתו סכסוך בקשר

לירושה כאמור בסעיף 6)1()ה( לחוק בית המשפט לעניני משפחה. המחלוקת נוגעת לשאלת מעמדו של אליהו כבן

ממשיך ולשאלת תוקף הסכם העברת זכויות בבית המגורים, ואין מתעוררות שאלות של זכויות ירושה או חלוקת

ירושה בין יורשים. מכאן, שסיווג מחלוקת זו למסגרת סכסוך ירושה אינו נכון. )השווה ע"א 4690 3836/93, ברמלי נ'

ברמלי, פד"י נ)872 868, (3; ה.פ. )י-ם( 419/94 הירש נ' הסוכנות היהודית לא"י, תק' מחוזי .(2915 (3)97

.7 עיקרה של טענת הסמכות החילופית שהעלה חזקיהו הוא כי תובענה זו מצויה בסמכות העניינית של בית

המשפט למשפחה בבחינת "תובענה אזרחית בין אדם... לבין בן משפחתו... שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא

נושאה או שווייה אשר יהא" כאמור בסעיף 2)1( לחוק בית המשפט לעניני משפחה. בסעיף 3)א( לחוק זה נקבע כי

"עניני משפחה לפי חוק זה יידונו בבית המשפט לעניני משפחה". "עניני משפחה" מוגדרים בסעיף 1 לחוק, ותביעה

שעילתה סכסוך בתוך המשפחה הוא אחד הענינים המנויים בו, המסורים לסמכותו הענינית של בית המשפט

למשפחה. שאלה היא האם יש לסווג את המחלוקת שלפנינו כתובענה אזרחית בין אדם לבן משפחה, שעילתה

סכסוך בתוך המשפחה, כאשר לצורך הענין מוגדרים אחים ואחיות כ"בני משפחה".

בעת האחרונה הגדיר בית משפט זה את המבחנים להחלתה של עילת הסמכות האמורה בענין רע"א 6558/99

חבס נ' חבס, פד"י נד)337 (.4 על פי פסיקה זו )מידי הנשיא ברק(, התנאים הנדרשים לקביעת הסמכות העניינית

על פי עילה זו הם: ראשית, כי התובענה האזרחית הוגשה על ידי אדם כנגד בן משפחה. שנית, כי עילת התובענה

הינה סכסוך בתוך המשפחה. פרשנותו של תנאי זה נגזר מתכליתו של ההסדר לרכז בערכאה מקצועית אחת את

מלוא "המחלוקת בין בני המשפחה מתוך רצון לרדת - בעזרת גופי ייעוץ - לשורשיה של המחלוקת, ולפתור באופן

יסודי את הבעיות האמיתיות שבין בני המשפחה". )סעיף 7 לפסק הדין(. כן הודגש כי ראוי לרכז בפני ערכאת

שיפוט אחת את כל הסכסוכים הנוגעים לאותה משפחה במטרה ליתן פתרון מקיף לסכסוך בכללותו על כל

הסתעפויותיו. כן נדרש קיומו של קשר בין התובענה האזרחית לבין הסכסוך המשפחתי המתרחש כל אימת שסיבת

הסכסוך או מקורו נעוץ ביחסי משפחה. אשר לאופי הקשר הנדרש בין עילת התובענה האזרחית לבין הסכסוך

המשפחתי לצורך סיווגו לסמכות הערכאה האזרחית הכללית או בית המשפט לעניני משפחה, נקבע באותו ענין:

"אמת המידה לקביעת הקשר בין עילת התביעה לבין הסכסוך בתוך המשפחה היא שהסכסוך המשפחתי תרם

תרומה משמעותית לגיבושה של עילת התביעה. נמצא, כי, מחד גיסא, לא די בקשר רחוק וזניח. מאידך גיסא, לא

נדרש שהסיבה היחידה והבלעדית להיווצרותה של עילת התביעה היא הסכסוך המשפחתי. די בכך, שהסכסוך

המשפחתי תרם תרומה נכבדה וחשובה להווצרותה של עילת התביעה, כדי שנראה את עילתה של התובענה

כסכסוך בתוך המשפחה." )סעיף 10 לפסק הדין(.

וכך, כאשר היסוד הדומיננטי של הסכסוך הוא הענין המשפחתי, נתון ההליך לסמכות בית משפט למשפחה.

לשאלת עיתוי הקביעה בדבר טיבו של הסכסוך כ"סכסוך בתוך המשפחה" או כענין אזרחי הנתון לסמכות הערכאה

האזרחית משיב בית המשפט באומרו כי בכך יש להכריע עם תחילת המשפט ועל פי כתבי הטענות של הצדדים.

על התובע לפרט את העובדות המראות כי מדובר בסכסוך במשפחה ולפיכך הסמכות לגביו נתונה לבית המשפט

למשפחה. לא חלק על כך הנתבע, תיקבע הסמכות על פי האמור בכתב התביעה. חלק הנתבע על האמור בכתב

התביעה לענין הסמכות, תוכרע השאלה בידי בית המשפט.

.8 התובענה בענייננו נתונה לסמכות בית המשפט המחוזי ואינה בסמכותו העניינית של בית המשפט לעניני

משפחה מטעמים דיוניים שלהם כמה פנים:

סיווגו של ענין כמצוי בסמכות בית משפט רגיל או בית משפט לעניני משפחה לעיתים אינו קל. עניינים שאינם

נוגעים למעמד אישי במובהק, משלבים בתוכם, על פי רוב, יסודות של מחלוקת אזרחית ושל סכסוך משפחתי אלה

באלה. נדרש, איפוא, להכריע, מה מביניהם הוא היסוד הדומיננטי ובהתאם לקביעה זו ישוייך ענין לערכאה זו או

האחרת. במסגרת בחינה זו יישקל אופיו של הסכסוך המשפחתי, בין היתר, מבחינת הצורך כי ערכאה מיוחדת,

המצויידת במנגנון מקצועי מיוחד, תדון בו, או כענין שעיקרו אזרחי, שערכאה בעלת סמכות רגילה ערוכה לפסוק בו.

מלאכת הסיווג האמורה מצריכה, על פי טיבה, בירור נתונים עובדתיים בעלי אופי אובייקטיבי וסובייקטיבי. יש לבחון

נתונים אובייקטיביים העומדים ברקע הסכסוך המשפחתי כמו, למשל, משך הזמן בו מתקיים הסכסוך, האם

שותפים לו רק בני משפחה או גם זרים, האם הסכסוך מתייחס לענין נקודתי או מתפרש על כלל היחסים בין

הצדדים, והאם, בראייה כוללת, מדובר במערכת יחסים בעלת אופי כזה המצריכה ומצדיקה כי גורמים מקצועיים

העומדים לרשות בית המשפט למשפחה, לרבות גורמים לבר - משפטיים, יסייעו לפתרון כולל של המשבר

המשפחתי.

בצד הנתונים האובייקטיביים, ישנה חשיבות גם לפן הסובייקטיבי הבוחן את התייחסות הצדדים עצמם לסכסוך

שביניהם, רוצה לומר: איך הם עצמם משקיפים על המחלוקת ביניהם - האם כסכסוך בעל אופי משפחתי או

כמחלוקת שעיקרה אזרחי, אשר פתרונה אמור להימצא במסגרת הכרעה אזרחית רגילה. הדגשים שהצדדים עצמם

מניחים על אופי היריבות ביניהם חשובים במלאכת איתור היסוד הדומיננטי במחלוקת לצורך סיווגו של הנושא

לסמכות העניינית של הערכאה המתאימה.

.9 בשל מורכבותה וקשיותה של מלאכת הסיווג האמורה, קבע בית המשפט בפרשת חבס כי את הנתונים השונים

המגבשים את הסמכות העניינית יש לקבוע בתחילת המשפט, וכי מדובר בנתונים עובדתיים שיש לקבוע לגביהם

ממצאים, ואלה נעשים על פי כתבי הטענות ובאמצעות הכרעה שיפוטית בראשיתו של ההליך השיפוטי. לפנינו,

איפוא, שאלה של סמכות עניינית התלויה בקביעת "עובדות סמכותיות" כלשונו של המישנה לנשיא, ש. לוין בע"א

4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, )פד"י נא)678 669, (2(. קביעת עובדות אלה מסורה לערכאה ראשונה על יסוד

כתבי טענות ועל פיהם מתגבשת התשתית העובדתית שבגידרה נקבעת סמכותו העניינית של בית המשפט; לא

הועלתה טענה של סמכות עניינית במועד ולא הובאו "עובדות סמכותיות" להכרעה, תידחה טענת הסמכות

העניינית העולה בשלב מאוחר של ההליך. ואכן, ב"כגון דא, אין בית המשפט מעורר מיוזמתו הוא את הנתונים

העובדתיים שעליהם מבוססת הסמכות... לפיכך, משנמנע המערער מלהעמיד בבית המשפט המחוזי במחלוקת את

"שווי הנושא", אין לעורר שאלה זו שנית בערכאת ערעור". )דברי בית המשפט, שם, עמ' 679; ראה גם דברי

השופטת ביניש באותו ענין בעמ' ,674-5 ודברי השופטת שטרסברג-כהן בעמ' .(679

.10 בענייננו הוגשה התובענה לבית המשפט המחוזי, ובערכאה הדיונית איש מן הצדדים לא טען כי מדובר בסכסוך

משפחתי שהסמכות לדון בו נתונה לבית המשפט למשפחה. ההליך נמשך כשנה וחצי עד למתן פסק הדין, ושאלת

הסמכות העניינית עלתה לראשונה על ידי הצד שהענין הוכרע נגדו בערעורו לבית המשפט העליון. עובדות אלה, הן

עצמן, מצביעות על התייחסותם הסובייקטיבית של הצדדים לאופי המחלוקת ביניהם: מחלוקת שטיבה העיקרי

אזרחי, שהקו השולט בה הוא אי ההסכמה בשאלה אם אליהו הוא בעל מעמד של בן ממשיך ומהם זכויותיו

המשפטיות של חזקיהו על פי הסכם שנכרת בינו לבין האם ומכח הצהרת אליהו מ.1981- ברור, על פניו, כי בהינתן

מחלוקת זו בין האחים, נילווה ליסוד האזרחי גם סכסוך משפחתי, אולם המשקל שהצדדים עצמם נתנו לפן זה של

היריבות ביניהם הוא שולי ביחס לפן האזרחי הכללי של המחלוקת.

התייחסות סובייקטיבית זו של הצדדים משתקפת גם בכתבי הטענות שהגישו )בקשה לפסק הצהרתי מטעם אליהו

ותצהירים מטעם בעלי הדין שכנגד( בהם לא הובאו פרטים אובייקטיביים אודות טיבה של המחלוקת כסכסוך

משפחתי, להוציא נתונים ישירים המתייחסים למחלוקת האזרחית, שהכרעה ישירה בה התבקשה בתובענה. כך,

למשל, בתובענה לפסק הצהרתי מטעם אליהו ישנו פירוט עובדתי של השתלשלות המהלכים הקשורים בהכרזתו

כבן ממשיך, כמו גם פרטים לגבי עריכת ההסכם בין חזקיהו לאם, תוך שילוב טענה משפטית כי ההסכם אינו תקף.

כתב טענות זה לא מציין קיומו של סכסוך משפחתי - בין נקודתי לפרשה זו, ובין סכסוך רחב לגבי תחומים נוספים,

בין באשר לאליהו וחזקיהו בלבד, ובין באשר לבני משפחה אחרים. הקורא כתב תובענה זה מתרשם כי המבקש

אינו רואה את המחלוקת כסכסוך משפחתי אלא כמחלוקת שיסודותיה העיקריים הם אזרחיים. תוכן תצהיר

התשובה של חזקיהו אינו משנה באופן מהותי התרשמות זו. עיקר גירסתו בתצהיר מבקשת להאיר את

השתלשלות המאורעות והרקע למינוי בן ממשיך, והמשמעות שיש לייחס להסכם העברת הזכויות בדירת המגורים

מהבחינה העובדתית והמשפטית. יסודה של המחלוקת כסכסוך משפחתי נבלע כמעט לחלוטין, אם לא לגמרי,

בהצגת עמדתו. ברוח דומה כתובים תצהירי שאר המשיבים - אחים ואחיות של בעלי הדין העיקריים.

.11 פועל יוצא מדברים אלה הוא: הצדדים עצמם לא כללו בכתבי טענותיהם נתונים כלשהם המצביעים על כך כי

המחלוקת ביניהם נושאת קו דומיננטי של סכסוך משפחתי, בין בהקשר האוביקטיבי ובין בהקשר הסוביקטיבי. אי

לכך, איש מביניהם גם לא ביקש את העברת הדיון מהערכאה הרגילה לערכאה המיוחדת לעניני משפחה. מכאן,

שאין בפנינו נתונים על פיהם ניתן לומר כי מדובר במחלוקת שעיקרה סכסוך משפחתי ולא אזרחי. לאור זאת, לא

הוכח כי מדובר בתובענה אזרחית שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, ומכאן ההנחה שמקום תובענה זו להידון היה

בבית המשפט המחוזי, כפי שהדבר נעשה.

.12 מעבר לנדרש יצויין: בעת האחרונה נחלשה במידת מה ההלכה שהיתה מקובלת עד עתה לפיה טענת העדר

סמכות עניינית ניתן להעלות בכל שלב של ההליך השיפוטי, לרבות, לראשונה, בערכאת ערעור, וגם אם לא

הועלתה על ידי הצדדים, רשאי בית המשפט לעוררה ביוזמתו בכל שלב של הדיון. )ע"א 827/86 נגיב נ' מדינת

ישראל פד"י מה)26 23, (1; זוסמן, סדר דין אזרחי, מהד' ,7 עמ' 819(. נשמעים עתה קולות לפיהם ראוי לשקול

למנוע העלאת שאלת סמכות עניינית מקום שהתנהל דיון שלם ומפורט בערכאה שיפוטית רגילה, והצד המפסיד

מבקש לבטלו תוך התעלמות מזמן שעבר וממשאבים שהוצאו. אומר השופט אור בע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ

נ' חמדן, פד"י נ)(5 ,820 :829

"בענין טענת חוסר סמכות מתבקשת הערה. הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא וענייני וניתנה במהלכו לכל

אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של

ענין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי כח הצדדים - בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה.

קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון

מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם

הזכות לערער לבית המשפט המחוזי וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי

שארעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאובדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור

להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה במקרה גבול בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין.

נראה לי שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל שלאחר שבית משפט דן בענין ונתן את

פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון."

)ראה גם דברי השופטת ביניש בפרשת אלעוברה שם, עמ' .(675

גישה זו איננה מצטמצמת לשיקולים מעשיים של יעילות המערכת הדיונית בלבד, אלא שורשיה נובעים מתפיסה

רחבה יותר של מניעות שיסודה בחובת תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליכי בית המשפט על ידי צד המפסיד

במשפט, המעלה לראשונה בערעור טענת העדר סמכות ענינית של הערכאה הדיונית.

הד לגישה המבקשת להגביל את טענת הסמכות העניינית ניתן למצוא גם בחקיקה הקיימת בסעיף 79 לחוק בתי

המשפט, הקובע כי בית משפט אליו הועבר ענין מפאת חוסר סמכות מקומית או עניינית "לא יעבירנו עוד" והוא -

גם אם בית המשפט הנעבר איננו בעל סמכות לדון. ברע"א 3319/00 שור נ' בן יקר גת, חברה להנדסה ובנין בע"מ

)טרם פורסם( ניתנה פרשנות מרחיבה למושג "לא יעבירנו עוד" גם מקום שענין הועבר מערכאה אחת לערכאה

אחרת מטעמים של העדר סמכות מקומית ומתבקש לאחר מכן להעבירו שוב לערכאה שלישית מטעמים של העדר

סמכות ענינית. באותו מקרה נקבע כי העברה מכל טעם שהוא מונעת העברה נוספת גם מטעם אחר, שכן

"טעמים פרגמטיים מצדיקים להימנע ככל האפשר מלאפשר לבעלי הדין ל"טלטל" את ההליכים המתנהלים ביניהם

מבית משפט אחד למשנהו ולאחר מכן שוב לבית משפט אחר. גם לדיונים בענין הסמכות צריך להיות פעם סוף על

מנת שבעלי הדין יכנסו מוקדם ככל האפשר לעובי הקורה של טענותיהם לגופו של הענין;" )דברי המשנה לנשיא,

ש. לוין(

גישה זו מבטאת נטייה לצמצם ולהגביל את ההיזקקות לטענת העדר סמכות עניינית, והיא ישימה לענייננו.

לאחרונה, הוגשה הצעת חוק שנועדה להגביל אפשרות העלאת טענה של העדר סמכות עניינית בשלב מאוחר.

בסעיף 34 להצעת חוק בתי המשפט )תיקון מס' (28 )מבנה מערכת בתי המשפט ותיקונים שונים( התש"ס - 2000

)הצח' ,2914 התש"ס, עמ' 663( מוצע לתקן את סעיף 79 כך שייאמר בו כי אם היה נושא בסמכות עניינית של בית

משפט אחר ולא הועלתה טענת סמכות עניינית, בין על ידי בעל דין אשר העלה זאת בעת שטען לראשונה לגוף

ההליך, ובין על ידי בית המשפט בתחילת הדיון, כי אז יהיה אותו בית משפט מוסמך לדון בענין. הצעה זו הובאה

בעקבות דו"ח ועדת אור לענין הרפורמה בבתי המשפט, ונועדה למצוא פתרון לבעייתיות הנובעת מהעלאת טענת

העדר סמכות עניינית באיחור רב. מכל מקום, גם כיום, בטרם קבלה ההצעה תוקף, מנוע בעל דין מלהעלות טענת

העדר סמכות עניינית באיחור, כאשר טענה זו טעונה ביסוס עובדתי וביסוס כזה לא הובא בעיתו. כזה הוא הענין

שלפנינו, ומטעם זה ושאר הטעמים שהובאו, יש לדחות את טענת חוסר הסמכות העניינית שהעלה המערער.

.13 מכאן, לערעור לגופו.

בית משפט קמא נעתר לסעד המבוקש על ידי המשיב אליהו וקבע בפסק דינו את שני אלה:

)1( זכויות האם המנוחה בנחלה עברו כולן במותה לידי אליהו;

)2( ההסכם בין חזקיהו לאם מיום 22.11.91 )מב/6( בטל.

המערער חזקיהו מבקש לחלוק על שתי קביעות אלה, ועיקר טענותיו הוא כדלקמן:

)א( ב1981- נתן אליהו תצהיר )מש/3( ובו ציין, בין היתר, כי ידוע לו כי אמו התנתה את הסכמתה למינויו כבן

ממשיך בתנאי שיסכים כי לאחר אריכות ימיה, אחיו יחזקאל )קרי: חזקיהו( יבוא להתגורר, באם ירצה, עם משפחתו

בבית האם, והוא ואליהו יחלקו את המשק החקלאי שהיא תשאיר אחריה. אליהו הצהיר בסעיף 3 לתצהיר על

הסכמתו לכל דרישות האם. על פי טענת חזקיהו, התחייבות אליהו בתצהיר אינה תקפה רק כלפי האם, אלא יש

לראותה כהתחייבות בלתי הדירה כלפי חזקיהו ובני משפחתו. כן נטען, כי במנותה את אליהו כבן ממשיך, נתנה

האם לאליהו מתנה המותנית בתנאי כי יתן רשות לחזקיהו להתגורר בבית המגורים, ומשלא נתקיים תנאי זה והוא

תבע לעצמו את מלוא הזכויות במשק, לרבות בית המגורים, בטלה המתנה ויחד עמה גם מעמדו של אליהו כבן

ממשיך.

)ב( אשר להסכם בין חזקיהו לאם, אין לראות את הסכמת המוסדות המיישבים כתנאי מתלה להסכם זה אלא

מדובר בהסכם שאינו מותנה ויש להכיר בתוקפו ביחסים הפנים-משפחתיים גם אם עשויה להתעורר שאלה מה

דינו כלפי המוסדות המיישבים. לענין זה נטען כי במקרים מסוימים אישרו הגורמים המיישבים פיצול נחלות.

בתשובתו, טוען אליהו את הטענות הבאות:

)א( האם קבלה את המשק בשנת 1964 לשימושה כבת-רשות. על פי הוראות ההסכם המשולש ותקנה 3)א(

לתקנות האגודות השיתופיות )חברות( התשל"ג1973- ניתן למנות בן ממשיך אחד בלבד, והוא מונה ככזה ואושר

על ידי המוסדות המיישבים עוד בשנת .1981 בתצהירו מ1981- אין לראות משום תנאי או סייג כלשהו למינויו כבן

ממשיך, ולא הוכח כי המוסדות המיישבים נתבקשו לאשר סייג כלשהו, או כי ידעו על קיום התנאה כלשהי לענין בית

המגורים.

)ב( ההסכם בין האם לבין חזקיהו בטל מעיקרא, זאת מהטעם שהוא עומד בסתירה להוראות ההסכם המשולש,

המתנה יכולת העברה של זכויות השימוש בנחלה או בחלק ממנה מחבר אגודה לאחר בהסכמת המוסדות

המיישבים. הגבלה זו שוללת את הכח לבצע דיספוזיציה בניגוד לה, ומכאן, שללא אישור המוסדות המיישבים

כנדרש בהסכם המשולש, נשלל כוחה של האם להעביר את זכויותיה בבית המגורים לחזקיהו. מכאן, שהסכם

העברת בית המגורים שלא ענה לתנאי כאמור הינו חסר תוקף.

.14 בטרם דיון לגוף הענין יצויין כי המערער ביקש להגיש כראיה נוספת בערעור את החלטת מינהל מקרקעי

ישראל מס' 3985 מפברואר ,1999 אשר נתקבלה לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא. החלטה זו, על פי

תוכנה, מאפשרת, בתנאים מסוימים, הפרדת בית מגורים מהמשק המשפחתי וניתוק מגרש-מגורים מהנחלה.

נפקותה כמשנה מדיניות מינהל רבת-שנים טרם הובררה. אין זה ברור אם ובאיזו מידה הוחל ביישומה, והאם היא

אמורה לחול על מקרה מסוג זה שלפנינו, לרבות על פעולות שנעשו לפני שנים רבות על רקע הסכמים שהיו קיימים

אז ומדיניות מינהל שונה. משכך, ומאחר שהמינהל לא צורף כצד להליך זה ועמדתו לא נתבקשה, ניתן להניח לצורך

ענייננו כי פניה של החלטה זו לעתיד ואין בה כדי לשנות מזכויות מוקנות שהתגבשו על פי מצב משפטי ששרר

קודם לקבלתה. באשר לכך, שרירה הודעת הסוכנות באמצעות תעודת עובד הציבור שהוגשה בתיק זה, כי הסוכנות

לא תסכים והמינהל לא יסכים לכל פעולה או העברת זכויות שמשמעותן פיצול המשק או הזכויות בו, וכי מבחינת

גורמים אלה, יש להשאיר את הנחלה כיחידה מישקית אחת, ולרכז את מכלול הזכויות בה בידי אדם אחד או

משפחה אחת )סעיף 8 לתעודה(. אין לקבל, איפוא, את הבקשה להוספת ראייה בשלב זה של ההליך, וממילא אין

בה כדי לשנות מן התשתית העובדתית ששימשה יסוד להכרעת בית משפט קמא.

.15 טענות המערער מצריכות התייחסות במספר מישורים: האחד: מישור היחסים בין המוסדות המיישבים לבעלי

הדין; השני: מישור היחסים בין בעלי הדין, בינם לבין עצמם. במישור הראשון, שאלה מרכזית היא האם יש לראות

את אליהו כמי שרכש מעמד של בן ממשיך כלפי המוסדות המיישבים, והאם מבחינתם זכותו לבית המגורים נגרעה

בשל הסכמתו לתת לחזקיהו זכות שימוש בו מכח תצהירו מ1981- והסכם העברת בית המגורים בין האם לחזקיהו.

במישור השני, הפנים-משפחתי, עולות השאלות הבאות: מה תוקפה המשפטי של התחייבות אליהו בתצהיר

לאפשר לחזקיהו להתגורר בבית המגורים, ומה תוקפו המשפטי של הסכם העברת בית המגורים בין חזקיהו לבין

האם ככל שעזבון האם ויורשיה - ובהם אליהו - נוגעים בדבר.

מישור היחסים בין המוסדות המיישבים לבין בעלי הדין: מעמדו של אליהו "כבן ממשיך" כלפי המוסדות

המיישבים

.16 המקור המשפטי להכרעה בשאלת מעמדו של אליהו כבן ממשיך כלפי המוסדות המיישבים מצוי בהסכם

המשולש, אשר נחתם מעת לעת, בין המינהל כמשכיר לבין הסוכנות כגורם מיישב )"שוכרת"( ולבין האגודה

השיתופית כבת-רשות של הגורם המיישב. הסכם זה מגדיר את מערכת היחסים בין גורמים אלה בינם לבין עצמם

ובינם לבין חבר האגודה. בענייננו, צורפו לחומר הראיות שני הסכמים כאלה - האחד מ90- עד 93 והשני מ93- עד

,96 ואף שזכויות האם המנוחה למשק נגזרו מהסכם משולש שקדם בזמנו להסכמים שצורפו, בצדק הניח בית

משפט קמא כי מדובר בחוזים דומים בהוראותיהם וכי ניתן להקיש מהחוזים שהוצגו גם על התנאים המצויים

בהסכמים שקדמו להם, הרלבנטיים לענייננו. גם אם המערער טען כי לא צורפו החוזים המתאימים לתקופה

הרלבנטית, הוא לא העלה כל טענה מהותית בדבר שוני אפשרי בנוסחים; גם נציגת הסוכנות היהודית שהגישה

תעודת עובד ציבור צרפה הסכם משולש לתקופה שמ93- עד 96- והניחה כי הסכם זהה שימש מקור לזכויות האם

המנוחה שהוקנו לה ב- 3.12.64 כבת רשות במשק. נניח, איפוא, לצורך ענייננו, כי נוסחם של ההסכמים שצורפו

משקף את הוראות ההסכם המשולש אשר שימש מקור לזכויות האם בעת שרכשה את זכויותיה במשק, והוא

מגדיר את מעמדם של המוסדות המיישבים ואת מסגרת הזכויות של חברי האגודה בנחלות.

.17 מערכת היחסים המשפטית בין גורמי המינהל, הסוכנות, האגודה וחבר האגודה בנויה על התשתית הבאה:

הקרקע היא קרקע מדינה המנוהלת בידי המינהל, המשכיר אותה לסוכנות היהודית בתורת גורם מיישב. הסוכנות

מצידה מעניקה רשות שימוש במשבצת קרקע לאגודה השיתופית, והאגודה כבת-רשות מעניקה רשות שימוש

לחבר אגודה בנחלה. מעמד חבר האגודה הוא כבר-רשות. ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה

קניינית, אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרשיון. הסכם הרשיון לצורך ענייננו הוא

"ההסכם המשולש" המגדיר, בין היתר, את תנאי הרשיון המחייבים את חבר האגודה. על פי הסכם זה, אף שרשות

השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך,

כי בר רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו, הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרשיון ו"אף שביסודה,

זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק

השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו". )ראה ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פד"י מה)481 477, (,1 וכן ע"א

566/89 שטיין נ' סופר, פד"י מז).(171 167, (4

ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי אם בעל קרקע מחכיר קרקע או נותן לאחר זכויות שימוש בה ומטיל על מקבל

הזכות תנאים מוקדמים לעבירות הזכות, כי אז לא יוכל מקבל הזכות להעביר את זכותו לאחר בניגוד לאותם

תנאים. בענין ע"א 633/82 לוקוב נ' מגדל, פד"י מג)404 397, (1 נאמר:

"חוזה החכירה היוצר את הזכות של החוכר גם שולל מראש את זכות החוכר להוריש כרצונו את זכות החכירה.

החוכר אינו יכול להוריש את מה שאין לו, ומה שיש לו מוגבל מראש על פי החוזה שיצר את הזכות, המגבלה

בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה..." )הדגשה לא במקור(.

)ראה גם ע"א 390/85 דרומי נ' אסיאס פד"י מא);730 726, (3 ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פד"י נ).(871 868, (3

.18 ההסכם המשולש מאפשר, בתנאים מוגדרים, את העברת זכות השימוש של חבר אגודה בנחלה או חלק ממנה

לאחר. ניתן להבחין בין שני מצבים בהקשר להעברה כזו: העברה של זכות השימוש בנחלה בחייו של חבר האגודה

והעברת זכות השימוש בנחלה בעקבות פטירתו.

קובע סעיף 20)ה()1( להסכם לענין העברת הזכות במקרה של פטירה:

"במקרה של פטירת חבר האגודה או מתיישב בישוב תחולנה ההוראות הבאות בדבר מסירת זכויות השימוש

בנחלה ו/או במשק העזר שבשימושו. למען הסר ספק מוצהר ומוסכם בזה כי אין באמור בסעיף זה לשנות את

מהות זכויותיו של חבר האגודה כזכויות בר-רשות בלבד שאינן חלק מעזבונו ואין באמור בסעיף זה כדי לשנות את

מעמדו של חבר אגודה על פי חוזה זה כבר-רשות לכל דבר וענין:

)1( במקרה של פטירת חבר אגודה או מתיישב בישוב, יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן/בת זוג שנותר בחיים. באין

בן/בת זוג לחבר האגודה או מתיישב בישוב שנפטר, יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן ממשיך שנקבע על ידי ההורים

ושאושר על ידי המיישבת. באין בן ממשיך כאמור, יועברו כל הזכויות בנחלה בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף

114 לחוק הירושה תשכ"ה"1965-.

2)(

3)(

)4( אדם שיהיה זכאי לקבל זכויות שימוש בנחלה או משק עזר לפי הוראות סעיף ה' זה, יהיה חייב לעמוד בתנאים

הקבועים בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל. לא עמד בתנאים אלה, יהיה חייב להעביר את הזכויות שקיבל למי

שיהיה כשיר לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל לקבל את הזכויות, וזאת תוך שנה אחת וכפוף להוראות חוזה זה

בדבר העברת הזכויות...".

התנאים להעברת זכות השימוש בנחלה בחייו של חבר האגודה, בעל הזכות, נקבעו בסעיף 20)ד( להסכם

המשולש:

"אסור לחבר אגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל

לכך את הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם את הסכמת המיישבת שתינתן, אם תינתן,

לאחר שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה. העברה ו/או מסירת זכות שימוש כאמור, דינה כדין העברת

זכות חכירה לענין חובת תשלום דמי הסכמה למשכיר".

ההסכם המשולש מאפשר, אפוא, העברת זכות השימוש מחבר אגודה לאחר הן בחייו והן עם פטירתו, אולם

העברה כזו בשני המצבים מותנית במילוי תנאים מוקדמים שקיומם נדרש כתנאי לתקפות ההעברה. וכך, העברת

זכות חבר אגודה שנפטר ואין לו בן זוג הינה לבן ממשיך שאושר על ידי הסוכנות. העברה בחיים של הזכויות

במשק, לרבות בית המגורים, מחייבת הסכמת המינהל בכתב ומראש וכן הסכמת הסוכנות שתינתן לאחר

שהאגודה הודיעה בכתב לסוכנות את עמדתה. בהקשר לכך יש להוסיף, כי האם, כבת-רשות בנחלה, הצהירה

כאשר קבלה את זכויותיה במשק כי היא מתחייבת שלא לעשות כל דיספוזיציה בזכויותיה במשק או בחלק ממנו

בלי רשות בכתב מהסוכנות. )סעיף 10 להצהרת האם מיום ,3.12.64 צורפה כנספח ב' לתעודת עובד ציבור מטעם

הסוכנות(.

.19 התנאים המוקדמים המחייבים קבלת אישורי הגורמים המיישבים למינוי בן ממשיך שיקבל זכויות בנחלה לאחר

פטירת ההורים, וכן לצורך העברת הזכות בנחלה לאחר בחייו של חבר האגודה, נועדו להבטיח את הגשמת

מדיניות המוסדות המיישבים באשר לשימוש בקרקע חקלאית באגודות השיתופיות. כעולה מההקדמה להסכם

המשולש, המטרה העומדת ביסוד מדיניות המינהל להשכיר את הקרקע לסוכנות היא להבטיח כי יוקם עליה יישוב

חקלאי והיא תנוצל לצרכי חקלאות והקמת מיבנים מישניים לשימוש בהם למטרות חקלאיות )מבוא וסעיף 3)א( ו-

)ב( להסכם(. הסוכנות מתחייבת לפעול בתקופת השכירות במגמה שהישוב יהיה וימשיך להיות מאוכלס על ידי

מתיישבים חקלאיים שיהיו מאוגדים באגודה, וכי המשבצת תעובד על ידי "זריעה, נטיעה, והקמת מיבנים למשקים

חקלאיים על ידי האגודה ו/או חבריה" )סעיף 4)ב( ו-)ג( להסכם(. האגודה מצידה מתחייבת להשתמש בקרקע

למטרות האמורות )סעיף 18 להסכם(.

כדי להגשים את המטרה של הועדת הקרקע לעיבוד חקלאי במסגרת אגודות שיתופיות, התגבשה עוד מקדמת דנא

מדיניות המוסדות המיישבים האוצלת על תנאי העברת הזכויות בנחלה מחבר אגודה לאחר. למדיניות זו שתי

פנים: האחד - המשק כנחלה חקלאית, מהווה יחידה מישקית אחת שאינה ניתנת לחלוקה או לפיצול. מדיניות זו

מצאה את ביטויה בהחלטות המינהל והסוכנות. רעיון זה משתקף גם בחקיקה. בסעיף 114 לחוק הירושה

תשכ"ה1965- נקבע כי משק חקלאי שהוא יחידה שחלוקתה היתה פוגעת בכושר קיומה במשק חקלאי העשוי

לפרנס משפחה חקלאית - ימסר ליורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים במידה ששווי

המשק עולה על המגיע לו מן העזבון. רעיון אי פיצול הנחלה בין יותר מבעל זכות אחד מוצא את ביטויו גם בתקנות

האגודות השיתופיות )חברות( התשל"ג,1973- המסדיר בתקנה 3א את הדרך שבה בן ממשיך מתקבל לחברות

באגודה. מדובר על פי הגדרה בבן אחד בלבד או נכד אחד, לרבות בן זוגו, המחזיק בנחלה בעצמו או מכח

התחייבות בלתי חוזרת של הוריו או מכח ירושה במשק חקלאי.

כפי שעולה מתעודת עובד ציבור שהוגשה בתיק זה על ידי נציגת הסוכנות היהודית, מדיניות זו של המוסדות

המיישבים בענין אי פיצול הנחלה שרירה וקיימת גם כיום, וכך נאמר בסעיף 8 לתעודה:

"אשר, על כן, לא תסכים הסוכנות, כבעלת זכות קנין במשק, ולמיטב ידיעתי, לא יסכים אף המינהל, לכל פעולה ו/או

העברת זכויות וכו' שתוצאתה תהא פיצול המשק ו/או הזכויות בו. מבחינת הסוכנות, חיב המשק להשאר יחידה

מישנית אחת, וזכויות השימוש והחזקה בו חייבות להיות מרוכזות בידי אדם אחד ו/או משפחה אחת בלבד".

הטעם למדיניות אי פיצול הנחלה נעוץ ברצון לשמר את היחידה החקלאית כשלמות אחת על מנת למצות מתוכה

את הפוטנציאל המישקי כולו ולמנוע את חלוקתה בין מספר גורמים באופן העלול לפגוע באופן משמעותי בתועלת

הכלכלית העשויה לצמוח ממנה.

הפן השני של מדיניות זו נועד להותיר בידי המוסדות המיישבים את היכולת לפקח על זהות הגורמים אליהם

מבקש חבר האגודה להעביר את זכותו בנחלה. מאחר שמדובר באגודה שיתופית חקלאית הנושאת אופי חברתי -

כלכלי ייחודי המתאפיין במחוייבות ליעוד החקלאי ובשיתוף פעולה ועזרה הדדית בין החברים, ישנה חשיבות

בבחינת התאמתם של אלה המבקשים להשתלב בחיי האגודה כדי להבטיח את המשך קיומה כמערכת חברתית

הרמונית ואת שגשוגה הכלכלי )פרשת לוקוב נ' מגדל, שם, עמ' 406(. הסביר זאת השופט בך בענין ע"א 5136/96

קוגלמס נ' קוגלמס, פד"י מט)425: 419, (2

"בהבדל מחברה בע"מ, המבוססת על קשר רכושי בין החברים, האגודה השיתופית היא מבנה חברתי המבטא

דרך חיים. באגודה השיתופית מושם דגש על הקשר האישי ההדוק בין החברים, המחייב... טיפוח החסכון, עזרה

עצמית ועזרת גומלין בין אנשים בעלי אינטרסים כלכליים משותפים כדי להביא לידי שיפור תנאי חייהם, עסקיהם,

ושיטות הייצור שלהם..." פקודת האגודות השיתופיות, סעיף 4 - מטרותיהן של האגודות(..."

באמצעות הבקרה של המוסדות המיישבים, נבחנת התאמתו האישית של החבר המיועד למסגרת האגודה, ולצורך

כך אין מסתפקים בדרישות כשירות פורמליות, אלא נבדקת כשירות סובייקטיבית של מועמד לחברות על ידי ועדות

קבלה ותקופת מועמדות, )גולדברג, פלומין ומעוז דיני ירושה ועזבון, מהד' ,5 עמ' 202(. מדיניות זו של הגורמים

המיישבים שעניינה אי פיצול הנחלה, ובקרה על זהות הגורם המבקש להשתלב באגודה, נועדה לשמר את הכושר

החקלאי והמבנה החברתי המיוחד של האגודה השיתופית.

.20 על רקע המדיניות האמורה והצורך להגשימה, הורתה ההלכה הפסוקה מזה שנים כי העברת זכות בנחלה בין

בחיים ובין לאחר פטירת חבר האגודה שלא בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם המשולש אינה בת-תוקף כלפי

המוסדות המיישבים. )ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, שם; ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פד"י מא).(726 (3 הטעם

לדבר הוא כי "הזכויות הוקנו לאגודה המיישבת, כשזו מוסמכת להעבירם לחבריה תוך הגבלות מפורשות על

עבירותן, ובתנאי שהן לא ייכללו בעזבונו. לאגודה המיישבת ולחבריה המתיישבים אין יותר מה שניתן להם בהסכם

המשולש..." )השופטת ביניש בענין ברמלי נ' ברמלי, שם(.

.21 בענייננו, אליהו מונה על ידי אמו כבן ממשיך בלא סייג ובלא תנאי, וכך הוא אושר על ידי המוסדות המיישבים

הנוגעים בדבר. בתחילה, מינתה האם את בנה אורי כבן ממשיך בהתאם לסעיף 20)ה()1( להסכם, אך לקראת סוף

שנת 79 הודיע אורי כי אינו מעונין בכך, ובעקבות סירובו מונה אליהו במקומו. המינוי אושר ב1979- על ידי האגודה

ועל ידי הסוכנות )נספחים ב ו-ב1 לתצהיר אליהו(. בתחילת ,1980 כשהחל אליהו להתארגן לקראת קבלת מימון

לבניית ביתו, ביקשה האם כי יסכים לכך שאחיו חזקיהו יתגורר עם משפחתו בבית מגוריה לאחר מותה, ואילו יתר

הזכויות במשק ישארו לאליהו. אליהו נענה לכך. במסגרת זו, ביום ,18.5.81 חזרה האם פעם נוספת על פעולת

המינוי של אליהו כבן ממשיך כלפי המוסדות המיישבים והודיעה להם בתצהיר כי היא ממנה אותו ככזה, וזאת בלא

כל תנאי מצידה. )תצהיר מצורף לתצהיר חביבה שבתאי(. המוסדות המיישבים אישרו גם הפעם את המינוי האמור

בלא תנאי וסייג. באותו מעמד, חתם אליהו לבקשת האם על התצהיר )מש/3( ובו נאמר, בין היתר, כי ידוע לו

שהאם התנתה את הסכמתה למינויו כבן ממשיך בתנאי שיסכים לאחר אריכות ימיה כי אחיו יחזקאל )הוא חזקיהו(

יבוא להתגורר, באם ירצה, בבית האם "ואני ביחד עמו נתחלק במשק החקלאי שהיא משאירה אחריה". תצהיר זה

מעולם לא הוגש למוסדות המיישבים, ומן הסתם, לא היה ידוע להם, והם לא נתבקשו אי פעם לאשר את הסכמת

אליהו לאפשר למשפחת חזקיהו לרכוש זכות שימוש בבית המגורים. יוצא, איפוא, כי כלפי המוסדות המיישבים

אושר מינויו של אליהו כבן ממשיך בלא תנאי, ואילו ביחסים הפנימיים במשפחה עומדת הצהרתו של אליהו בדבר

הסכמתו להעברת זכויות שימוש בבית המגורים לחזקיהו.

כלפי המוסדות המיישבים, מעמדו של אליהו כבן ממשיך אחד מתייחס לנחלה כולה כשהיא בלתי מפוצלת, והדבר

מתיישב עם הוראות סעיף 20)ה()1( להסכם המשולש ומדיניות הגורמים המיישבים שלא לפצל נחלה ולפקח על

מיהות רוכשי הזכויות בה. אין מקריות בעובדה כי האם, במנותה את אליהו כבן ממשיך בפעם השניה, לא ציינה

בפני המוסדות המיישבים את העובדה כי התנתה את מינוייה בהסכמת אליהו לתת רשות שימוש לחזקיהו בבית

המגורים לאחר פטירתה. סביר לייחס לאם ידיעה והבנה כי תנאי כזה, אילו הועמד בפני הגורמים המיישבים, היה

נתקל בהתנגדות כעומד בסתירה למדיניות אי פיצול הנחלה הנקוטה בידיהם, ולכן הסכמתם לענין זה כלל לא

נתבקשה, וממילא גם לא ניתנה.

יתר על כן, כלפי המוסדות המיישבים אין גם כל נפקות להסכם העברת בית המגורים שנקשר בין האם לחזקיהו.

הסכם זה גם הוא נעשה שלא בידיעתם ולא היה מוסכם עליהם. מבחינתם, הסכם זה אינו יכל לסייג את זכות אליהו

כבן ממשיך לגבי הנחלה כולה, לרבות בית המגורים. ראינו כי סעיף 20)ד( להסכם מחייב, כתנאי להעברה תקפה

של הזכויות במשק, או חלק ממנו בחייו של המעביר קבלת אישורים מהמוסדות המיישבים. אין חולק כי אף אחד מן

האישורים הנדרשים לצורך ההעברה לא ניתן. ב1.5.96- כתבה הסוכנות היהודית לאליהו ולחזקיהו כי חרף צו

ירושה שהוצא לפיו אליהו יורש את כל הזכויות בנחלה וחזקיהו יורש את בית המגורים, אין הסוכנות מסכימה לכך,

ולפיכך -

"בהתאם לעקרונות הסוכנות היהודית, רק יורש אחד יקבל את הזכויות במשק ובענין זה ראה סעיף 114 לחוק

הירושה.

לאור האמור, הסוכנות היהודית תהיה מוכנה לרשום את כל הזכויות במשק רק על שם יורש אחד בלבד.

לידיעתכם." )נספח ב לתצהיר משלים של חזקיהו(.

משכך, אין תוקף כלפי המוסדות המיישבים להעברת הזכויות בבית המגורים לחזקיהו, וככל שהם נוגעים בדבר,

אליהן הינו בן ממשיך לגבי הנחלה כולה, ובכללה בית המגורים.

.22 לא מצאתי ממש בטענות נוספות שהעלה חזקיהו כנגד מינויו של אליהו כבן ממשיך: נטען על ידו כי יש לראות

את התחייבות אליהו בתצהירו מ1981- כהתחייבות אשר עם הפרתה בטל מינויו כבן ממשיך, בבחינת מתנה

שניתנה על תנאי, ומשלא נתמלא התנאי בטלה המתנה מכח סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח.1968- אין לקבל

טיעון זה, ולו מן הטעם כי מינויו של אליהו כבן ממשיך לא היה חסר תמורה כלפי האם מאחר שבסעיף 5 לתצהירו

התחייב כנגד המינוי לדאוג לכל צרכיה של האם ולעזור לה בעבודות המשק כדי שתוכל להתפרנס בכבוד.

התחייבות זו שוללת מן המינוי אופי של "מתנה" שאין תמורה בצידה. יתר על כן, כלפי המוסדות המיישבים, האם

עצמה, במנותה את אליהו לבן ממשיך, לא היתנתה את המינוי בתנאי כלשהו. הדבר עולה מנוסח מסמכי האישור

וההצהרה שהאם חתמה עליהם כלפי מוסדות אלה )מש/1(. משמע, כי גם אם בקשה האם כי אליהו יגשים את

הבטחתו ביחס לאח חזקיהו, הדבר לא היווה מבחינתה תנאי המסייג את מינויו כבן ממשיך ביחס לגורמים

המיישבים.

עוד יצויין, כי לא נמצא ביסוס לטענת חזקיהו כאילו מינוי אליהו לבן ממשיך נעשה למראית עין בלבד וכי כל מטרתו

במהלך זה היתה לקבל הלוואה. טענה זו נשללת, ולו על ידי העובדה כי המינוי נעשה על ידי האם פעמיים - פעם

ראשונה ב79- ופעם שניה ב,81- ואין אינדיקציה לכך כי מדובר במינוי פיקטיבי לצורך השגת מטרה זרה. גם בטענת

התיישנות שהעלה המערער לראשונה בערעור לא מצאתי כל ממש.

אין להתערב, איפוא, בהחלטת בית משפט קמא להכיר באליהו כבן ממשיך בנחלה וזאת בלא סייג ותנאי ברוח

ההסכם המשולש ומדיניות הגורמים המיישבים. )ראה פרשת ברמלי נ' ברמלי, שם, עמ' 872; ע"א 1108/98 מדעי נ'

מדעי, פד"י נד).(385 (4

מישור היחסים הפנים משפחתיים - תוקף משפטי של תצהיר אליהו והסכם העברת בית המגורים

הגדרת השאלה

.23 ניתן להניח כי הסכמת אליהו בתצהירו מ1981- להתיר לחזקיהו להשתמש בבית המגורים לאחר פטירת האם

ניתנה בתגובה לדרישתה זו במסגרת הסכמתה למנותו כבן ממשיך. מדובר בהתחייבות חוזית בינו לבין האם לפיה

הוא ימונה בן ממשיך ובד בבד יסכים ליתן זכות כאמור לחזקיהו. בצד הצהרה זו, מצוי הסכם העברת בית המגורים

בין האם לחזקיהו מנובמבר 1991 בו מעבירה האם לחזקיהו את זכויותיה בבית המגורים שלה לאחר מותה.

הן הצהרת אליהו והן ההסכם בין חזקיהו לאם אינם מחייבים את המוסדות המיישבים, משלא נתבקשו לאשרם ולא

נתנו להם את הסכמתם, כנדרש בהסכם המשולש. עולה השאלה מה נפקותן המשפטית של התחייבויות חוזיות

אלה ביחסים הפנים-משפחתיים, וזאת בשני מובנים: האחד - האם ביחסים שבין אליהו, עזבון האם, וחזקיהו יש

לראות את ההתחייבויות להעברת הזכויות בבית המגורים לחזקיה כבנות אכיפה; אם התשובה לכך היא בחיוב, כי

אז יש לראות את חזקיהו כמי שרכש את זכויות השימוש בבית גם אם הדבר מהווה הפרת התחייבות האם כלפי

המוסדות המיישבים, ובכפוף לזכות הגורמים המיישבים לתבוע את פינויו של חזקיהו מהבית במסגרת אכיפת

מדיניותם; אם התשובה לכך בשלילה, התוצאה היא כי התחייבויות אלה אינן בנות אכיפה לא רק כלפי המוסדות

המיישבים אלא גם ביחסים הפנים-משפחתיים; השני - אם יימצא כי ההתחייבויות החוזיות אינן בנות אכיפה,

תעמוד בעינה השאלה האם הן תקפות מבחינה משפטית ומולידות תרופות פיצויים בידי חזקיהו כלפי עזבון האם

וכלפי אליהו או שמא הן בטלות וכל שהן מותירות היא זכות לתרופות-השבה.

בחינת שאלות אלה מביאה אותי לידי מסקנה כי מדובר בהתחייבויות חוזיות שאינן בנות-אכיפה ביחסים

הפנים-משפחתיים ולפיכך חזקיהו לא רכש מכוחן זכויות הניתנות למימוש בבית המגורים. כן אני מוצאת כי

ההתחייבויות החוזיות האמורות כפופות במקורן לתנאי מתלה, ומשעברה תקופת זמן סבירה והתנאי לא נתקיים,

הן נתבטלו ושוב אינן מעמידות זכות לפיצויים. עם זאת, עומדת לחזקיהו זכות לתרופות-השבה של כספים ששולמו

והוצאות שהוצאו מכח דיני החוזים ועשיית עושר ולא במשפט. אלה עיקרי הטעמים:

הגבלות על עבירות זכויות - משמעותן המשפטית

.24 א' בעלים של קרקע. הוא מעביר זכויות שימוש בקרקע לב'. בהסכם הרשיון מתנה א' כי ב' יהיה מנוע מלהעביר

את זכותו לג' בלא קבלת הסכמתו מראש ובכתב לפני העברה כזו. חרף תנאי זה, ב' מעביר בהסכם את זכותו לג'

בלא קבלת הסכמתו של א'. האם אי קיום התנאי המוקדם שהוצב בהסכם הרשיון בין א' לב' פוגע בתקפות

עבירותה של זכות השימוש בקרקע מב' לג', או שמא כל פועלו בכך שהוא גורר הפרת תנאי חוזי על ידי ב' כלפי א',

המצמיח זכות לפיצוי.

השאלות העוסקות במשמעותן המשפטית של הגבלות על עבירות זכויות הן רבות ומורכבות, וישנן גישות שונות

במשפט המקומי ובמשפט המשווה לפתרונן. עמד על אלה בית המשפט בענין ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ

נ' רייך, פד"י נג)218, (2 .233 ניתן להשקיף על סוגיה זו מזוויות ראייה שונות: דיני הכשרות המשפטית, דיני הקנין,

ודיני המחאת חיובים.

.25 מהיבט הכשרות המשפטית, קובע סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-:

"כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט."

מהיבט כשרותו המשפטית של אדם לעשות פעולות משפטיות, לא כל מניעה משפטית לבצע פעולה משפטית היא

בבחינת הגבלת כשרות או שלילתה. מושג הכשרות קשור ביסודו בדאגה ליכולתו של אדם לגבש את רצונו מתוך

כושר שיפוט עצמאי. לפיכך, כאשר הגבלת הכשרות לפעולה באה שלא מתוך מטרה להגן עליו אלא במטרה להגן

על אחרים, כי אז אין מדובר, דרך כלל, בהגבלת כשרות משפטית. )אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית

והאפוטרופסות, מהד' 2 עמ' 49(. הגבלות הנובעות מצורך להגן על אחרים מוכרות, למשל, במצב של פשיטת רגל,

המונע מפושט הרגל לנהל את נכסיו כרצונו להגנת נושיו, או בעלים משותף ביחסו לנכס המצוי בבעלות משותפת,

המוגבל ביכולתו לנהוג לגביו כרצונו לשם הגנה על שותפיו לבעלות. אשר ליכולת דיספוזיציה, מקובל העקרון כי כל

אדם הינו בעל יכולת כזו מבחינת כשרותו המשפטית, אלא אם נשללה או הוגבלה במפורש על ידי החוק או על ידי

בית המשפט, ואין די בהסכם המעמיד הגבלה כאמור כדי להביא לתוצאה ריאלית של בטלות הפעולה הנוגדת.

)אנגלרד, שם, עמ' .(50-52

.26 בהיבט דין הקנין, שאלת המשמעות המשפטית של הגבלת עבירות נכס זכתה לדיון נרחב. בספרות המשפטית

עולים טעמים שונים השוללים מתן תוקף קנייני לתנאי של הגבלת עבירות. עיקרם נעוץ בגישה לפיה ייחוס אופי

קנייני להגבלה כזו אינו מתיישב עם הצורך להגן על צד שלישי תם לב, אשר רכש נכס בתמורה בלא ידיעה אודות

ההגבלה. מכאן, שמטעמי הגנה על צד שלישי תם לב, נכרת נטייה לצמצם את תוקפן הקנייני של הגבלות על

עבירות זכויות קנין, אלא מקום שלצד שלישי ידיעה על ההגבלה או כאשר ההגבלה נרשמה במירשם הפתוח לעיון

הציבור. אומר פרופ' ויסמן בספרו דיני קנין, בעלות ושיתוף )עמ' :(110

"אנו נוטים לעמדה לפיה בהגבלה על עבירות, בנסיבות שבהן יש לה תוקף, יהיו להגבלה על העבירות תוצאות

אישיות ולא קנייניות, פרט למקרים שבהם יש לצד שלישי ידיעה על ההגבלה או כאשר ההגבלה נרשמה במירשם

הפתוח לעיון הציבור. במקרים אחרונים אלה אפשר לקבל את התוצאה שההגבלה על העבירות תשלול את עצם

היכולת של בעל הנכס להעבירו, אם תוכן ההגבלה מעיד כי לכך היתה הכוונה." )הדגשה לא במקור(.

.27 בצד סוגיית ההגבלות על עבירות זכויות קנין, עולה שאלת תקפות הגבלות על עבירותן של זכויות

אובליגטוריות. בכך דן סעיף 1)א( לחוק המחאת חיובים תשכ"ט,1969- המכיר באפשרות לשלול או להגביל בהסכם

עבירותה של זכות נושה כלפי חייב. כך קובעת הוראה זו:

"זכותו של נושה... ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות

הזכות, או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה." )הדגשה לא במקור(.

מה היא משמעות הסכם בין החייב לנושה, המגביל עבירותה של זכות הנושה לצד שלישי כלפי החייב? האם

מדובר בהגבלה תקפה שלה תוצאה ריאלית המביאה לבטלות הפעולה הנוגדת, או שמא מדובר בפעולה נוגדת

תקפה, העשויה אך להוליד תביעה בידי החייב כנגד הנושה על הפרת תנאי ההגבלה החוזי כלפיו?

בענייננו מדובר בזכות שימוש בנחלה שהיא באופייה זכות אובליגטורית. בנסיבות דומות, החיל בית משפט זה את

הוראת סעיף 1)א( לחוק המחאת חיובים על מערכת יחסים שבין המינהל כמחכיר לבין החוכר ממנו, ולבין צד

שלישי המתקשר בחוזה עם החוכר לרכוש זכות ממנו, וכל אלה כאשר זכויות החכירה לא נרשמו במירשם

המקרקעין ולפיכך נחזו כזכויות אובליגטוריות שאינן קנייניות. )פרשת טקסטיל ריינס, שם(. בדומה לכך, ניתן

להשקיף על מערכת היחסים בענייננו על רקע סעיף 1)א( לחוק המחאת החיובים, כאשר לצורך הענין ייחשב חבר

האגודה כבעל הזכות - "הנושה", המוסדות המיישבים - כ"חייב", ומקבל הזכות מחבר האגודה בגדר "נמחה" של

הזכות. אכן, חוק המחאת חיובים פורש בצורה רחבה באופן שהמושג "נושה" הוגדר כ"בעל זכות תביעה", ו"זכותו

של נושה" הניתנת להמחאה הוגדרה "כזכות לנכס שאינה ניתנת למימוש בלא משפט" )מ. בן-פורת, חוק המחאת

חיובים תשכ"ט,1969- תשל"ב, עמ' 8; והשווה ע"א 371/89 פורד נ' שכטר, חב' לבנין ולהשקעות בע"מ בפירוק,

פד"י מו)149 (1(. וכך, העברת זכויות אובליגטוריות בנכס מקרקעין שימשה בסיס להחלת עקרונות מתחום דיני

המחאת חיובים )ראה ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פד"י נג)380-1 360-1, 353, (2; ע"א 274/79 חורי נ' כנען,

פד"י לה).(350 337, (3

.28 המשפט המשווה מכיר פתרונות שונים לשאלה שלפנינו, וביניהם ניתן למצוא גישות קוטביות זו לזו. הגישה

האמריקאית מייחסת תוקף משפטי מלא להעברת זכות מנושה-ממחה לנמחה גם כאשר העברה זו עומדת

בסתירה לתנאי הגבלת עבירות בהסכם בין הממחה לחייב )סעיף )9-318 (4 ל- Code Commercial Uniform). על

פי גישה זו, יש להעדיף את אינטרס גמישות המסחר על פני עקרונות חוזיים מקובלים. באנגליה, לעומת זאת, הכלל

הנוהג הוא כי הגבלת עבירות בהסכם בין נושה לחייב שוללת כלפי החייב את תקפות העברת זכות על ידי הנושה -

הממחה לנמחה מקום שההעברה סותרת את תנאי ההגבלה: Linden Sludge Lenesta .v .Ltd Trust Gardens

408, .R.L.W 3] 1993 [.Ltd Disposals 422-425). הב.ג.ב. הגרמני קובע כי להגבלה כאמור יש לייחס תוקף

משפטי מלא באופן שהמחאת זכות נושה הסותרת תנאי הגבלה הינה חסרת תוקף הן ביחסים שבין החייב לממחה

והן ביחסים בין הממחה לנמחה. )ראה לרנר, המחאת חיובים ודיני חיובים - חלק כללי, ,1994 עמ' 97 21,(. בספרות

המשפטית שלנו קיימות דעות שונות המרחיבות או מצרות את תקפותן המשפטית של הגבלות על עבירות זכויות,

לפי הענין. פרופ' מ. דויטש בספרו קנין )כרך א' עמ' 45( מותח אבחנה בין התייחסות המשפט להגבלות על עבירות

זכויות קנין להגבלות על עבירות זכויות אובליגטוריות. דעתו היא כי בעוד הגבלות על עבירות זכויות קנין פוגעות

ביכולת הניצול המירבי של זכויות בקרקע ולכן הן אינן זוכות לאהדתו של המשפט, שונה הדבר כאשר מדובר

בהגבלות על ניצול זכויות אובליגטוריות. הגבלות כאלה שוללות את הכח לבצע העברה אפקטיבית של הזכות, ולא

רק את החופש לכך. אלה דבריו:

"כאשר בהגבלות עבירות על זכויות אובליגטוריות עסקינן, הדעת נותנת כי הגבלת עבירות זו שוללת את עצם הכח

לבצע העברה של הזכות האובליגטורית ולא רק את החופש לכך. דהיינו, הנעבר על פי חוזה ההמחאה אינו יכול

להיכנס בכל מקרה שהוא לתמונת הזכויות לאור ההגבלה על העבירות, אפילו אם לא ידע על ההגבלה... כפי

שהחוזה שמוליד את הזכות האובליגטורית יכול שיגדיר את מועד הביצוע של הזכות, את משכה ופרטים אחרים

הנוגעים לזכות, כך גם לענין עבירותה. כפי שנמחה אינו מקבל זכות טובה יותר מזכותו של הממחה, לענין

תכונותיה הענייניות, כך גם באשר לסוגיית העבירות; אם הזכות אינה עבירה אצל המעביר, אין הנעבר יכול לקבל

זכות טובה יותר, דהיינו - זכות שהפכה, כביכול, לעבירה." )שם, עמ' .(46-7

ויסמן בספרו )שם, עמ' 102( סבור אף הוא כי להגבלות על עבירות זכות אובליגטורית מכח חוק המחאת חיובים

ישנו תוקף קנייני.

לדבריו,

"בהקשר זה ראוי להזכיר גם את חוק המחאת חיובים אשר לפיו להגבלה שנקבעה בהסכם על העבירות תוקף

קנייני, במובן זה שהנושה אינו יכול אז להמחות את החיוב ולא רק זאת שאין הוא רשאי לעשות כן." )הדגשה לא

במקור(.

פרופ' טדסקי במאמרו "צוואה וטעות משפטית", )מסות במשפט, תשל"ח, עמ' 307(, נקט אף הוא בגישה כי יש

תוצאות ריאליות להגבלת העבירות מכח סעיף 1)א( לחוק המחאת חיובים, ואין הגבלה כאמור מצטמצמת לתוצאות

אישיות בלבד.

פרופ' לרנר במאמרו, שם, מצביע על קושי באימוץ גישה קיצונית לכאן או לכאן לפתרון הסוגיה הנדונה. מן הצד

האחד, הוא מביע התנגדות למתן הגנה רחבה על נמחה שידע אודות ההגבלה או שיכול היה לדעת עליה. מצד

שני, הגישה הקיצונית המקובלת בגרמניה גם היא אינה נראית לו מן הטעם כי בדרך כלל ההגבלה נועדה להגן על

החייב, ולפיכך הפעלתה גם על יחסי ממחה - נמחה לרוב אינה משרתת אינטרס בר-הגנה. עם זאת, סעיף 1)א(

לחוק המחאת חיובים נוסח ברוח החקיקה בגרמניה ולכן הדעת נותנת כי כוונת המחוקק שלנו היא לראות בהגבלת

עבירות בהסכם בין חייב לנושה הגבלה הפוגעת בעבירות הזכות גם ביחסי נושה-ממחה ונמחה ולא רק ביחסי

נושה-חייב. ואמנם, בענין ע"א 568/85 בנק הפועלים )שויצריה( נגד חברה לנאמנות של הבנק הבינלאומי הראשון,

פד"י מב)507 (,4 היה בית המשפט נכון לפרש הגבלה על המחאת זכות באופן המשפיע על עבירותה ביחסי

הממחה והנמחה, אלא שמטעמי פרשנות ספציפית של לשון אותה הגבלה ומטרותיה הסיק כי כוונת הצדדים באותו

ענין היתה להגבלה בעלת משמעות "חיצונית" בלבד הנוגעת ליחסי נושה-חייב בלבד אשר לא נתכוונה לחול

במעגל הפנימי שבין הנושה-הממחה והנמחה.

הפסיקה הנוהגת בנושא זה מכוונת לכך כי אופייה של הגבלה על עבירות זכות אובליגטורית תיקבע על פי תוכנה

ומטרותיה, ואלה ינחו את הפרשן באשר לטיבה של ההגבלה: האם היא חלה על יחסי חייב-נושה )הממחה( בלבד,

או שמא היא חלה גם ביחסים הפנימיים שבין הנושה לנמחה. )לרנר, שם, עמ' 100(. בפרשת טקסטיל ריינס, שם,

בחן בית המשפט את טיבה של ההגבלה מבחינת נוסחה, מטרותיה והנסיבות שעל רקען נוצרה, כדי לקבוע האם

היא תקפה במערכת היחסים "החיצונית" בלבד - קרי: בין החייב לנושה, או שמא היא חולשת גם על המערכת

"הפנימית" שבין הנושה-הממחה לבין הנמחה. במקרה הראשון - פעולה נוגדת להגבלה שנעשתה בין הממחה

לנמחה הינה תקפה גם אם היא מהווה הפרת חוזה בין הנושה )הממחה( לחייב. במקרה האחר - הפעולה הנוגדת

אינה בת-אכיפה באף אחת ממערכות היחסים. נלך גם אנו בתלם שנחרש באותו ענין ונבחן את טיב הגבלות

עבירות הזכויות בנחלה החלות בענייננו.

מן הכלל אל הפרט

.29 אופיין של ההגבלות על עבירות זכות השימוש בנחלה על פי ההסכם המשולש מעידות על כוונת בעלי ההסכם

לשלול את עבירות הזכות מקום שלא ניתנו אישורי המוסדות המיישבים. שלילה זו חלה הן במערכת החיצונית

החולשת על היחסים שבין המוסדות המיישבים לחבר האגודה, והן במערכת הפנימית, הנוגעת ליחסים שבין חבר

האגודה המבקש להמחות את זכותו לאחר. במקרה שלפנינו, שלילת העבירות חלה הן ביחסים שבין האם למוסדות

המיישבים והן ביחסים הפנימיים שבין האם, אליהו וחזקיהו. מסקנה זו נלמדת ממטרות ההגבלות על העבירות,

הנסיבות שעל רקען נתגבשו, ומאופן ניסוחן בהסכם המשולש. נפרט:

)א( הצבענו על המטרות והרקע שהביא ליצירת ההגבלות; עמדנו על מהותה של מדיניות המינהל ביחס לקרקעות

החקלאיות של המדינה המושכרות לסוכנות לצורך העברתן בתנאי רשיון לאגודות השיתופיות, ועל המגמה לשמר,

ככל הניתן, את ייעודן של קרקעות אלה למטרות חקלאיות ולהימנע מפיתוחן ליעודים אחרים. כן התייחסנו למדיניות

המינהל למנוע פיצול הנחלות החקלאיות כדי להבטיח את מיצוי התועלת הכלכלית הטמונה בהן. פיצול לענין זה

הוגדר בהסכם המשולש )בסעיף 20)ד(( ככולל גם פיצול בית מגורים מהנחלה המישקית. פיצול משק חקלאי

למרכיבים שונים וחלוקתו בין בעלי זכויות שונים היה עלול לפורר עד מהרה את היחידה המישקית ולהרוס את

הסיכוי למצות מתוכה את התועלת הכלכלית המירבית. הדבר עשוי היה לפגוע גם במירקם החברתי המיוחד של

האגודה השיתופית. ואחרון, הגורמים המיישבים בקשו מאז ומתמיד להגן על אופייה של האגודה השיתופית

כיחידה כלכלית וחברתית בעלת ייחוד. דגש מיוחד מושם במסגרת זו על הקשר האישי ההדוק בין החברים, על

טיפוח העזרה ההדדית והשיתוף העיסקי, ומכאן הצורך להקפיד על התאמת המועמדים להשתלב באגודה ולהיקלט

בה. הגשמת מכלול המטרות האמורות הביא לקביעת ההגבלות על עבירות הזכויות בנחלה. הגשמת תכליות אלה

מוביל למסקנה כי פועלן של ההגבלות חל לא רק ביחסים שבין הגורמים המיישבים לחבר האגודה אלא הוא

משתרע גם על היחסים שבין חבר האגודה המבקש להעביר את זכותו לבין נעבר הזכות. גישה אחרת היתה מעלה

חשש של ממש לסיכולה של מדיניות המוסדות המיישבים כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים. הנחה רווחת, העומדת

במבחן המציאות היא, כי חברי אגודה רבים שמינו בן ממשיך מבקשים להועיד חלקים ממשקם )ובכלל זה בתי

מגורים( למי מילדיהם האחרים. נטיה זו להעביר חלקים מן הנחלה לבנים אחרים גם כאשר מונה בן ממשיך האמור

לקבל את הנחלה ולעבדה, היא טבעית ומובנת במערכות יחסים משפחתיות, ועשויה, על כן, לזכות לעיתים קרובות

בהסכמה כללית של בני המשפחה. להסכמה זו ניתן לתת לבוש משפטי על דרך התחייבות חוזית מפורשת של

חבר האגודה כלפי ילדיו. מתן הכרה להעברת זכויות כזו כבת-אכיפה מבחינה משפטית עלול להוליד פיצול בפועל

של היחידה המישקית למספר בלתי מוגבל של בעלי זכויות. ואם כך, שוב אין מדובר רק בפיצול בית המגורים

מהנחלה המישקית אלא יתכן גם פיצול הנחלה המשקית עצמה למרכיבים משקיים שונים והעברת כל מרכיב משקי

לבעל זכויות אחר. נסיבות כאלה עלולות להוליד מציאות העומדת בסתירה בולטת למדיניות הרשות המוסמכת,

המבקשת למנוע פיצול היחידה המשקית. מציאות זו היתה מטילה אחריות ונטל על המינהל, הסוכנות והאגודה

השיתופית לנקוט ביוזמתם הליכים משפטיים כדי למנוע עקיפת מדיניותם מזה דורות רבים לגבי כלל האגודות

השיתופיות ברחבי הארץ.

יתר על כן, אילו ניתן היה תוקף ריאלי להעברת זכות השימוש במשק או בחלק ממנו אשר נעשתה בין המעביר

לנעבר בלא אישור הגורמים המיישבים, כי אז לא היתה קמה מניעה בפני חבר אגודה להעביר את זכותו גם

לצדדים שלישיים שאינם נמנים על בני משפחתו. ייחוס תוקף משפטי לעבירות הזכות חרף ההגבלה היה מעודד

ביצוען של העברות כאלה הלכה למעשה, והיה מסייע גם הוא לעקיפת מדיניות הגורמים המיישבים - מדיניות

המבקשת, בין היתר, לבחון את מידת התאמתו של המבקש להשתלב בחיי האגודה השיתופית בטרם רכש זכות

לכך. המדובר בסיטואציה מיוחדת בה הגבלות העבירות על הזכויות לנחלה כפי שהותוו על ידי הגורמים המיישבים

נעוצות במהות המדיניות שהם מבקשים להשיג. קיומן של הגבלות אלה אינו מצטמצם ליחסים שבין הגורם המיישב

לחבר האגודה אלא מתפרש גם על מערכת היחסים בין החבר לבין נעבר הזכות. לגורם המיישב אינטרס ברור

ולגיטימי כי הזכויות בנחלה לא תעבורנה מבעל זכות לאחר בלא שנתקיימו התנאים המוקדמים לכך, ומתן תוקף

משפטי להעברה כזו בלא שנתמלאו תנאים אלה עשוי לפגוע במעמדם של הגורמים המיישבים וביכולתם לאכוף

בצורה אפקטיבית את מדיניותם.

ניתן, אפוא, להניח כי כוונת הצדדים להסכם המשולש היתה לשלול תוקף משפטי מהעברת הזכות לנחלה או חלק

ממנה בניגוד להגבלות החוזיות, וזאת הן במערכת היחסים החיצונית בין המוסדות המיישבים לחבר האגודה והן

במערכת היחסים הפנימית, בין חבר האגודה לנעבר הזכות. שאם לא כן, מדיניות הגורמים המיישבים והאינטרס

הציבורי שאותה מדיניות מבקשת להגשים היו נפגעים פגיעה מהותית.

בענין ע"א 4999/97 כהן נ' מדר, פד"י נד)391 385, (,2 היה בית המשפט )מפי השופטת שטרסברג-כהן( ער

לדרישה בדבר הסכמת הגורמים המיישבים גם לצורך מתן תוקף להסכם פנימי בין מעביר זכות בנחלה לנעבר.

נאמר באותו ענין:

"מתן תוקף להסכם ללא הסכמת האגודה יסכל את תכלית דרישת הסכמת האגודה שהיא - לפקח על קבלת

חברים באופן שיתקבלו רק אלה המתאימים לחיי שיתוף באגודה השיתופית..." )שם, עמ' .(391

בשורה של פסקי דין מן העבר השקיף בית המשפט על הגבלות עבירות דומות כהגבלות השוללות אכיפת

התחייבות נוגדת ביחסים שבין מעביר הזכות לנעבר: ראה, למשל, ע"א 633/82 )לא פורסם( שעיקרו מובא בע"א

390/85 דרומי נ' אסיאס )פד"י מא)730 726, (3(, וכן פרשת אלעוברה, שם, ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, שם.

)ב( ההגבלה על עבירות הזכות בענייננו אינה בבחינת סוד השמור מפני נעבר הזכות. מדובר במדיניות מוסדות

מיישבים לגבי נחלות חקלאיות בכל רחבי המדינה, המוחלת מזה דורות רבים ואשר עיקריה מצויים בידיעת הרבים.

סביר, על כן, להניח כי נעבר הזכות בנחלה מודע דרך כלל, לצורך באישור המוסדות המיישבים להעברה. הדבר

אמור הן לגבי בן משפחה של חבר אגודה, והן לגבי צדדים שלישיים, בהיות המדיניות האמורה מצויה במידה רבה

בתודעת הציבור.

בענייננו, ידעו הנוגעים בדבר על הגבלות העבירות של בית המגורים ועל כי העברת זכות השימוש בו לחזקיהו

טעונה אישור הגורמים המיישבים. ידע זאת אליהו כאשר נתן את התחייבותו בתצהיר ב,1981- ידעה זאת האם

כאשר בקשה את התחייבותו, וידע זאת חזקיהו בהתקשרו בהסכם העברת בית המגורים. נוסחו של הסכם

ההעברה יעיד על כך. הטעם העיקרי שבשלו יש הגורסים כי ראוי להכיר בתקפות המשפטית של פעולה הנוגדת

את הגבלת העבירות ביחסים שבין מעביר הזכות לנעבר - אי ידיעת צד שלישי תם לב אודות ההגבלה - אינו

מתקיים במקרה זה.

)ג( ישנה משמעות מסוימת גם לאופן בו נוסחו ההגבלות בהסכם המשולש. סעיף 20)ד( קובע:

"אסור לחבר אגודה להעביר ... לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו, לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל לכך

את הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא את הסכמת המיישבת, שתינתן, אם תינתן, לאחר

שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה..." )הדגשה לא במקור(.

ההגבלה בהסכם מנוסחת בלשון איסור על העברה ללא הסכמה ואינה מסתפקת בקביעת העדר זכות או העדר

רשות להעברה. כן נדרש אישור המינהל מראש ובכתב ואין די באישור בדיעבד. ניסוח זה, בהצטרפו לשאר

השיקולים שפורטו לעיל, מצביע גם הוא על כונה שלא להכיר בתקפות העברת זכות שנעשתה בניגוד להגבלת

העבירות ביחסים שבין המעביר לנעבר.

משקלם המצטבר של השיקולים האמורים מביא אותי למסקנה כי הגבלות על עבירות הזכויות בנחלה על פי

ההסכם המשולש חלות לא רק במערכת היחסים החיצונית שבין המוסדות המיישבים לבין חבר האגודה אלא גם

ביחסים שבין החבר כמעביר הזכות לנעבר הזכות. מקום שלא נתקיימו תנאי ההגבלה, העברת הזכות איננה

בת-אכיפה. בענייננו, מאחר שתנאי ההגבלה לא נתקיימו, התחייבות אליהו כלפי האם והתחייבות האם כלפי

חזקיהו בהסכם להעברת בית המגורים אינם בני-אכיפה הן כלפי המוסדות המיישבים והן ביחסים

הפנים-משפחתיים - בין האם, אליהו וחזקיהו, בינם לבין עצמם.

תרופות פיצויים והשבה

.30 לחזקיהו לא עומדת זכות בת-אכיפה כלפי אליהו ועזבון האם לגבי בית המגורים; אך האם עומדת לו זכות

לפיצויים על אי קיום ההתחייבויות כלפיו, בין מכח הסכם העברת בית המגורים ובין מכח התחייבות אליהו כלפי

האם בתצהיר, שהוא צד שלישי נהנה לגביה?

שאלה זו יש לבחון במסגרת הכללים החלים על חוזים על תנאי. סעיף 27 לחוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג1973-

קובע:

"חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי )להלן - תנאי מתלה( או שיחדל בהתקיים תנאי )להלן - תנאי מפסיק(.

)ב( חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי

מתלה.

)ג( חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו אף לפני שנתקיים התנאי".

חוזה על תנאי הוא חוזה בעל נפקות משפטית, אלא שההתחייבויות המעשיות על פיו טרם נכנסו לכלל פעולה.

)שלו, דיני חוזים , מהד' ,2 עמ' 333(. סעיף 27)ב( לחוק החוזים מעמיד חזקה בדבר רצון הצדדים לחוזה לפיה חוזה

הטעון הסכמת אדם שלישי, חזקה שקבלת ההסכמה הינה תנאי מתלה.

אכן,

"דומה כי לשון הסעיף ברורה וחד-משמעית. הוא קובע שאפילו לא נאמר דבר בחוזה עצמו, הרי עצם העובדה

שקיום החוזה טעון הסכמת צד ג' הופכת אותו אוטומטית לחוזה מותלה..."

)ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פד"י לד)564, (1 569(.

המדובר בחזקה בדבר רצון הצדדים שניתן להפריכה, והנטל על הטוען לעשות כן )ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ,

שם(. הצורך בהסכמת הצד השלישי לחוזה אינו צריך להאמר מפורשות בלשון ההתחייבות החוזית. די שהוא

משתמע מיכללא מנסיבות ורקע הענין.

בענייננו, יש לראות את התחייבות אליהו ואת הסכם העברת בית המגורים בין האם לחזקיהו כהתחייבויות חוזיות

על תנאי במובן סעיף 27)ב( לחוק החוזים. התחייבויות אלה טומנות בחובן תנאים מיכללא בדבר הצורך באישור

המוסדות המיישבים להעברת הזכויות בבית המגורים מהאם לחזקיהו בהתאם לאמור בהסכם המשולש. תנאים

אלה לא נתקיימו. אמת הדבר, כי הן התחייבות אליהו והן הסכם העברת בית המגורים אינם מציינים במפורש כי

הם תלויים בהתקיים תנאי מתלה בדבר אישור המוסדות המיישבים בהתאם להסכם המשולש. אולם בנסיבות

הענין יש לייחס להם, מיכללא, כוונה כזו.

השאלה אם הוראה חוזית מסוימת כוללת תנאי היא שאלה של פירוש כוונת הצדדים כפי שהיא משתמעת מן

החוזה, ואם אינה משתמעת ממנו - כפי שעולה מתוך הנסיבות )סעיף 25)א( לחוק החוזים(. התניית תוקף חוזה

בתנאי חיצוני יכולה להיעשות במפורש או מיכללא. התנאי יכול להיות מאוזכר במפורש בחוזה אך יכול גם להיות

מוסק מתוכנו ומנסיבותיו. )שלו, שם, עמ' 333; ע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, פד"י מב)(4 ,206 210-211(. כאשר

צדדים לחוזה מודעים לעובדה כי לצורך היות החוזה בר-ביצוע ואכיף נדרשת הסכמת צד שלישי, יש לייחס להם,

דרך כלל, את הכוונה להתנות את מערכת חיוביהם ההדדיים בקבלת הסכמה כזו. בנסיבות מעין אלה קמה חזקה

בדבר היות התנאי תנאי מתלה. כזה הוא המקרה שלפנינו.

הצדדים כולם - האם, אליהו וחזקיהו היו מודעים כל העת למגבלות עבירות הזכויות הנקובות בהסכם המשולש.

אשר להתחייבות אליהו בתצהירו משנת 1981: התחייבות זו אינה כוללת תנאי מתלה מפורש. אולם באשר לאם,

הצורך באישורי המוסדות המיישבים ידוע לה מכח תנאי ההסכם עם המוסדות המיישבים הנהירים לכל בעל נחלה.

שנית, בנסיבות הענין ניתן להסיק זאת גם מן העובדה כי במקביל להתחייבות שהיא מבקשת מאליהו לגבי בית

המגורים הרי בבקשתה לרשויות למנות את אליהו כבן ממשיך אין רמז במילה או בחצי מילה לכוונותיה לענין בית

המגורים. הסבר משתמע לכך הוא כי ביודעה על קיום הצורך באישורי המוסדות להעברת בית המגורים ועל הקושי

לקבלם עקב מדיניות אי פיצול הנחלה, היא נמנעת מלבקש אישור כאמור כדי שלא לסכל את מינויו של אליהו כבן

ממשיך, אך בד בבד דורשת את מתן התחייבותו כלפיה במערכת היחסים הפנימיים ביניהם מתוך הנחה

שהתחייבות זו תיאכף באופן משפטי אם וכאשר ינתנו אישורי המוסדות המיישבים.

סביר להניח כי אליהו, גם הוא, מודע לצורך באישורי המוסדות המיישבים כתנאי להפיכת התחייבותו לבת-ביצוע,

כידוע וכמקובל באגודות השיתופיות החקלאיות מזה שנים רבות. יש להניח כי כאשר נתן את התחייבותו בתצהיר

לא התכוון לעקוף את הגורמים המיישבים אלא לפעול כנדרש בהתאם למדיניות המקובלת על פי ההסכם המשולש.

ואם כך לגבי התחייבות אליהו, על אחת כמה וכמה כך הוא לגבי הסכם העברת בית המגורים. עו"ד ליבוביץ, שסייע

לצדדים בעריכת ההסכם, העיד )בעמ' 8( כי הסביר לאם שאי אפשר לפצל נחלה, ומכאן שהדבר היה בודאי

בידיעתה וחזקה עליה ועל חזקיהו כי הניחו שיצטרכו לקבל את אישורי הגורמים המיישבים כדי להפוך את החוזה

ביניהם לבר-ביצוע. בהסכם זה מציינים חזקיהו והאם במפורש כי ידוע להם שהנחלה כולה, לרבות בית המגורים,

יירשמו על שמו של אליהו כבן ממשיך, וכי לא ניתן יהיה לרשום את הבית על שם חזקיהו עד אשר ישונו ההוראות

בקשר לפרצלציה של הקרקעות במיגזר החקלאי. ידיעתם זו באה לידי ביטוי גם בנוסחו של ההסכם וכך נאמר

במבוא להסכם:

"והואיל והדירה היא חלק בלתי נפרד מהנחלה ו/או ממשק מס. 1 ואין להפרידה מהנחלה כולה, וידוע לקונים

שהנחלה עם זכויותיה החקלאיות תירשם על שם הבן הממשיך )אחיו של הקונה חיים אלי( והכל, לאחר אריכות

ימיה של המעבירה, ובאותו מעמד המעבירה הודיעה לבנה אלי שהדירה בה היא גרה נמכרת למקבלי ההעברה

הנוכחיים כאמור לעיל ובכל עת אפשרית ייעשה רישום של הדירה נשוא הסכם זה על שמם של הקונים הנ"ל ולא

יהיה לבן הממשיך כל זכות שהיא על דירה זו."

בסעיף 8:

"המעבירה מתחייבת לעשות את כל הדרוש מצידה כדי להעביר ולרשום את זכויותיה בדירה נשוא ההסכם על שם

מקבלי ההעברה, ואילו מקבלי ההעברה יעשו כל הדרוש מהם כדי שהדירה נשוא ההסכם תירשם על שמם, והכל

כשיתאפשר לעשות פעולות אלו ועד אז מסכימים שהרישום יהיה רישום משותף של הדירה שרכשו ביחד עם כל

הכלול בנחלה מס' 1 במושב גבעת יערים ובתנאים הדרושים על ידי מינהל מקרקעי ישראל כנחלה חקלאית שאינה

ניתנת לחלוקה, והכל עד לשינוי ההוראות בהקשר לפרצלציה של הקרקעות במגזר החקלאי."

בסעיף 13:

"רישום הזכויות של מקבלי ההעברה בדירה נשוא הסכם זה ייעשה במינהל מקרקעי ישראל כשיתאפשר זה, והכל

קשור בהוראות הקיימות בגין נחלה חקלאית והדירות הבנויות עליה, והכל עד ביצוע הפרצלציה ושינוי צורת

הרישום." )הדגשות לא במקור(.

בהוראות אלה של ההסכם טמונה הנחת הצדדים כי תוקפה המשפטי האופרטיבי של התחייבות האם להעביר

לחזקיהו את זכויות השימוש בבית מגורים מותנה בעמדת הגורמים המיישבים, והנחה זו טבועה ומובנית

בהוראותיו של ההסכם )השווה ע"א 195/84 עירית נהריה נ' ימין, פד"י מ).(275-6 266, (3

בנקודת הזמן שבין עשיית ההתחייבויות החוזיות המותנות בתנאי לבין התקיימות התנאי המתלה לא ניתן לתבוע

את אכיפת ההתחייבויות או פיצויים על הפרת החוזה. רק עם התקיימות התנאי המתלה הופך החוזה להיות חוזה

רגיל. בפרשת לוקוב נ' מגדל, שם, ניתח בית המשפט הסכם של אם אשר התחייבה להעביר את זכויותיה בנחלה

באגודה השיתופית לשלושת בניה וזאת בלא שקבלה את הסכמת האגודה שנדרשה על פי הסכם החכירה שיצר

את זכותה. נקבע באותו ענין כי מעמדו של אותו הסכם הוא, לכל היותר, כחוזה מתנה על-תנאי אשר התנאי בו לא

נתקיים. וכך, נפסק באותו ענין כי משהתנאי לא קויים, אין ההסכם מעניק לתובעים את הסעדים שהם מבקשים

מכוחו, ואין בו כדי לשנות את זכויות הקנין והירושה בחלקה הנדונה )שם, עמ' 405(. בענין ע"א 7286/00 טנדט נ'

עמיקם, כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ שניתן בעת האחרונה )מפי השופטת שטרסברג-כהן( נקבע כי

מקום שאדם קשר הסכם עם מושב לקבלו כמועמד, וקבלתו הותנתה בהסכמת הסוכנות והסכמה כזו לא ניתנה כי

אז

"התנאי שאמור היה לשכלל את החוזה בין המושב והמערער לא התקיים וממילא לא נכנס החוזה לתוקף." )שם,

סעיף 6 לפסק הדין(.

הדברים ישימים לענייננו.

.31 בנסיבות מקרה זה חל סעיף 29 לחוק החוזים, הקובע:

"היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר

מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה, מתבטל החוזה."

הצדדים לא קבעו תקופה מוגדרת לקיום התנאי בדבר קבלת אישורי המוסדות המיישבים, בין לצורך התחייבות

אליהו ובין לצורך הסכם העברת בית המגורים. לאור זאת, יש לבחון אם חלפה תקופת זמן סבירה לקיום התנאי

מאז ניתנו ההתחייבויות החוזיות. נראה כי תקופה כזו אכן חלפה. מאז התחייבות אליהו חלפו כעשרים שנה. מאז

הסכם העברת בית המגורים חלפו 10 שנים וכל אותו זמן לא ניתנה הסכמת הגורמים המיישבים. מתעודת עובד

הציבור שהוגשה במשפט עולה עוד כי, נכון למועד הגשתה, לא היתה לרשויות גם כוונה ליתן הסכמה כזו. מעבר

זמן זה חורג מהזמן הסביר הנדרש לקיום התנאי המתלה. )השווה ענין כהן נ' מדר שם, עמ' 392(. מכאן, משחלפה

תקופה סבירה ממתן ההתחייבויות והתנאי לא נתקיים, מתבטלים התחייבות אליהו והסכם העברת בית המגורים,

כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים. ממילא, לא קמה בידי חזקיהו עילה לתביעת פיצויים מכח אי קיום ההתחייבויות

האמורות.

.32 אף שההתחייבויות נתבטלו, עשויות לעמוד לחזקיהו תרופות השבה מתחום דיני החוזים ועשיית עושר ולא

במשפט, הנילוות לחוזה שנתבטל. הזכות להשבה עשויה להוות נושא להליך נפרד, משהסוגיות הנוגעות לכך לא

עלו ולא נדונו בהליך זה.

.33 מעבר לנדרש, אבקש להוסיף את ההערה הבאה:

המסקנה המשפטית אליה הגעתי בענין זה נושאת עמה תוצאה קשה לגבי חזקיהו ובני משפחתו. היא גם אינה

מתיישבת עם רצונה של האם לתת לבנה חזקיהו ולמשפחתו זכות שימוש בבית המגורים, ועם תחושתם של שאר

האחים והאחיות, המבקשים לקיים את רצון האם. דא עקא, כי המבנה ההסכמי בנחלות המישקיות, פרי מדיניות

הגורמים המיישבים, אינו נותן לחברי האגודה חופש פעולה מוחלט בנחלותיהם, ואין מנוס מלקיים מדיניות זו,

המשקפת מצידה אינטרס ציבורי מובהק, כל עוד לא שונתה. הפער בין המצב המשפטי המתואר לבין הקושי

האנושי שנוצר בעקבות מינוי בן ממשיך אחד במשפחה והאיסור לפצל נחלה בין מספר בנים גורר אחריו סיכול

ציפיות טבעיות של בני משפחה להנאה מחלקים מן הנחלה. קושי זה מצריך התייחסות מתאימה של הרשויות

הציבוריות הנוגעות בדבר לצורך מציאת פתרונות ראויים במישור הארצי הכולל. על כך כבר עמד בית משפט זה

במספר מקרים בעבר )פרשת אזולאי, שם, ופרשת אלעוברה, שם(.

אשר למקרה זה, לא למותר להביע תקוה כי במסגרת בירור זכויותיו הכספיות של חזקיהו בגין בית המגורים, יעשו

הצדדים, ובמיוחד אליהו, מאמץ להגיע להסדר מוסכם ברוח טובה לפתרון בעיית מגוריו של חזקיהו ומשפחתו, וכי

במסגרת המגעים להסדר כזה לא תפונה משפחת חזקיהו מהבית כל עוד לא יימצא הסדר חלופי נאות למגוריה.

פתרון כזה יתרום לאיזון ראוי יותר בין היקף הזכות שקיבל אליהו כבן ממשיך ביחס לנחלה כולה לבין ציפייתו של

חזקיהו להתגורר בבית המגורים. הדבר יענה גם על רצונה של האם המנוחה ועל רצונם של שאר האחים והאחיות,

ומעבר לכל - יתרום להשכנת שלום ורעות בין בני המשפחה, אשר נפגעו עם ניהולם של הליכים אלה.

.34 לאור האמור, אציע לאמץ את מסקנות בית משפט קמא, ולדחות את הערעור, בכפוף לניסוח שונה של הסעד

ההצהרתי כדלקמן:

)1( זכויותיה של המנוחה תמר חיים בנחלה הידועה כמשק מס' 1 במושב גבעת יערים עברו כולן, במותה, לידי

המשיב )אליהו( בתורת בן ממשיך.

)2( התחייבות אליהו בתצהירו מ1981- והתחייבות המנוחה תמר חיים כלפי חזקיהו להעביר אליו את הזכויות בבית

המגורים מכח הסכם מיום 22.11.91 )מב(6/ הינן נטולות תוקף משפטי. אין בכך כדי לשלול קיומה של זכות בידי

חזקיהו לתרופות כספיות של השבה מתחום החוזים או מעין חוזים אשר את עניינה ניתן לברר בהליך נפרד.

בנסיבות העניין, הייתי נמנעת ממתן צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

.1 מקובלת עלי עמדתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ככל שמדובר בסמכותו של בית המשפט המחוזי לדון

בתביעה. כן מקובלת עלי לגופו של עניין עמדתה של חברתי, לפיה במישור היחסים בין האם ואליהו לבין הגורמים

המיישבים, אליהו הינו בן ממשיך יחיד, באשר מעמד זה נקבע ומתאשר לפי ה"הסכם המשולש" בלבד. לא כך ככל

שמדובר במערכת היחסים הפנימית בין האם לבין אליהו לבין חזקיהו. במערכת יחסים זו, השתכלל, לשיטתי, בין

האם לבין אליהו, הסכם לטובתו של חזקיהו )להלן ה"הסכם הראשון"(. אליהו מחוייב לאותו הסכם - הגם שלא ניתן

לאכפו כיום - ככל שהדבר נוגע לחזקיהו. כמו כן, מנוע ומושתק אליהו מלטעון להעדר תוקף להסכם בין אמו לאחיו

חזקיהו )להלן ה"הסכם השני"(. קודם שאבהיר עמדתי זו אביא בקצרה את התפתחות הדברים ואת השלכותיה.

הסכם הראשון

.2 ביום 18.5.81 חתמה האם, בנוכחות אליהו וחזקיהו, על תצהיר בו היא מבקשת למנות את אליהו לבן ממשיך

ולמסור תצהיר זה לכל מוסד ו/או לועד הכפר ו/או לסוכנות היהודית ו/או לכל גוף שיצטרך לאשר את קבלתו של

אליהו כבן ממשיך. על מטרת התצהיר הסבירה האם בסעיף 6 שבו, כי הוא ניתן כדי שאליהו יוכל לקבל את כל

המגיע לבן ממשיך החל מבניית ביתו במגרש של המשק החקלאי וכלה ביתר זכויותיו ככל בן ממשיך במושב.

באותו מעמד חתם אליהו על תצהיר )מש/3(, בו מצהיר אליהו:

"ידוע לי שאמי התנתה את הסכמתה למינוי כבן ממשיך בתנאי שאסכים שלאחר אריכות ימיה וכשהיא לא תהיה

בחיים אחי יחזקאל יבוא להתגורר - אם ירצה - ביחד עם משפחתו בביתה של אמנו ואני ביחד עמו נתחלק

במשק החקלאי שהיא משאירה אחריה...".

וכן:

"... נתתי את הסמכתי לכל דרישותיה של אמי לגבי שמירה על זכויותיה בחיים ושמירת זכויותיו של אחי יחזקאל

בבית ובמשק לאחר שאמנו תמות...".

.3 במעמד חתימת התצהירים הנ"ל נוכח גם האח אורי, שחתם על תצהיר ברוח תצהירו של אליהו )מב/1(.

מהאמור בתצהירים עולה, כי בתמורה למינויו של אליהו על-ידי אמו כבן ממשיך, התחייב הוא שלאחר אריכות ימיה,

יבוא חזקיהו להתגורר עם משפחתו בבית האם והוא וחזקיהו יחלקו את המשק החקלאי שהיא תשאיר אחריה.

מינויו של אליהו כבן ממשיך על ידי האם והתחייבותו בתצהירו כתמורה לכך, משכללים, כאמור, הסכם בינו לבין

האם. הסכם זה הוא חוזה לטובת צד שלישי, חזקיהו. זכותו של חזקיהו ליהנות מן ההסכם הראשון שנכרת לטובתו,

גם אם אינה ניתנת לאכיפה כיום. זכות זו קמה מיד עם שכלולו של ההסכם הראשון או לכל המאוחר מאז נודע

לחזקיהו דבר ההסכם וזאת לכל המאוחר שנערך ההסכם השני. מאותו רגע, חופש ההתקשרות החוזי של הצדדים

המקוריים - אליהו והאם - מצטמצם במובן זה שהם אינם יכולים לפגוע בזכותו של הצד השלישי או לבטלה )ד'

פלפל "חוזה לטובת צד שלישי - עפ"י חוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג,"1973- הפרקליט ל"ג )תש"ם( חלק 1,

224 222,; השוו סעיפים 36 34,)א( לחוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג.(1973-

.4 בקבלו את תביעת אליהו ובקבעו כי ההסכם השני בטל, לא בחן בית משפט קמא את התחייבותו של אליהו

בהסכם הראשון וגם לא את כלל הראיות והנסיבות האופפות את מערכת היחסים בין הצדדים, הרלבנטיות לשאלת

תוקפו של ההסכם השני ולהיותו של אליהו מנוע מלתקפו ככל שהדבר נוגע ליחסים הפנים-משפחתיים אם כי לא

ליחסים עם המוסדות המיישבים. בית המשפט לא התייחס לאמור בשני התצהירים גם יחד כלמקשה אחת, אלא

בודד מתוכם את תצהירה של האם, שלא כלל את כל האמור בתצהירו של אליהו. ולא בכדי לא נכללו הדברים

הקשורים לחזקיהו בתצהירה של האם, שהרי תצהירה אמור היה לשמש גם ובעיקר כלפי המוסדות המיישבים,

להודיעם כי אליהו הוא הבן הממשיך. מאחר ומערכת היחסים המשפטיים הפנים-משפחתיים אינה זהה למערכת

היחסים כלפי המוסדות המיישבים, אתייחס בפרוטרוט למערכת זו ולהשלכותיה.

ההסכם השני

5. בהסתמך על ההתחייבות של אליהו בהסכם הראשון, חתמה האם ביום 22.11.91 על הסכם בינה לבין חזקיהו

ואשתו בו מתחייבת היא להעביר לו את זכויותיה כחוכרת ומחזיקה בדירת המגורים שלה במשק. מהסכם זה עולה

בבירור, כי הצדדים היו ערים לכך, שהדירה היא חלק בלתי נפרד מהמשק ואין להפרידה מהנחלה וכי אליהו הוא

הבן הממשיך והזכויות החקלאיות תירשמנה על שמו וכי ייעשה כל הדרוש כדי שהדירה תירשם על שם חזקיהו

והכל כשיתאפשר לבצע פעולות אלו. בהסכם השני מומחשת מודעותם של הצדדים לצורך בהסכמת המוסדות

המיישבים לשם ביצוע העברת הדירה. מן ההסכם השני עולה, כי העברת החזקה והשימוש בדירה נעשתה, על פי

רצון האם, במקביל להליכי אישור אליהו כבן ממשיך, ובהמשך ותוך הסתמכות על ההסכם הראשון )ראה סעיפים

13 8, ו16- להסכם השני(. אחיותיהם של אליהו וחזקיהו נוכחו בעת חתימת ההסכם השני והיו ערבות לקיומו.

בתצהיריהן שנמסרו במסגרת בקשה למתן צו ירושה שהגיש אליהו )עז )מח-ים( (820/95 ובמסגרת תביעת אליהו

בבית משפט קמא )מב,/3 מב,/7 מב/8(, ויתרו האחיות על כל תביעה על חלקת המריבה לטובת "אחינו אליהו

שמונה בזמנו כבן ממשיך במשק החקלאי ולאחינו חזקיהו שרכש את הדירה בה התגוררה אמנו על פי ההסכם

מיום ."22.11.91 מתצהירים אלו עולה, כי מינוי אליהו כבן ממשיך נועד לאפשר לאליהו, שהיה נתון בקשיים

כלכליים, לקבל הלוואה ומענק, וכי מינוי זה היה כפוף לתנאי כי אליהו ידאג לשמירת זכויותיו של חזקיהו ומשפחתו

בנחלה ובמשק החקלאי )סעיף 4 לתצהירים אלו(. כך עולה גם מתצהירו של חזקיהו שהוגש לבית המשפט קמא

ביום 9.7.97.

.6 התיחסות להתחייבותו של אליהו בהסכם הראשון, באה מפי אליהו עצמו, מתוך מכתב ששלח בא-כוחו, עו"ד

ליבוביץ ב22.6.94- למושב. במכתב זה מבקש הוא להחיש את הליך רישומו של אליהו במזכירות המושב כבעל

הזכויות בנחלה. במכתב זה, כותב עו"ד ליבוביץ, כי הוא "...מנהל מו"מ עם האחים אלי ויחזקאל חיים - לאחר

שקיבל תצהירים מכל יתר האחים המסכימים ברישום המשק החקלאי עם הנחלה המתאימה ע"ש האח אלי חיים

כשידוע למרשי הנ"ל שהדירה של האם המנוחה שייכת ליחזקאת חיים בלבד מבלי לפגוע בזכויותיהם

המשקיות...". כך עולה גם מתצהירו של אליהו שנערך ביום 27.8.97 כתצהיר משלים לתמיכה בבקשתו למתן

פסק-דין הצהרתי שהוגש לבית משפט קמא:

"...כאשר ביקשתי מאמי לחתום על המסמכים לקבלת הסיוע ממשרד השיכון כאמור, חששה אמי כי זכויותיה

במשק ישועבדו וכי יש סיכוי במידה ולא אעמוד בתשלומים ילקח ממנה ביתה ולה ולאחי חזקיהו, שהתחתן בסמוך

לאותו מועד, לא יהיה מקום מגורים. לפיכך ביקשה ממני אמי כי היות ואני הבן הממשיך אסכים לכך כי אחי

חזקיהו יתגורר עם משפחתו לאחר מותה בביתה, ואילו יתר הזכויות במשק יהיו שלי...".

וכן:

"... אמי מעולם לא ביקשה ממני ו/או רצתה כי אני ואחי נחלוק בצורה כלשהי את הזכויות במשק החקלאי למעט כך

כי אני אהיה הבן הממשיך ואחי יוכל להתגורר בביתה שלה לאחר מותה. אני הבעתי את הסכמתי לכך ופנינו

לעו"ד ליבוביץ ע"מ להסדיר את העניין מבחינה פורמלית... ... לאחר מתן הסכמתי לאמי כי לא אתנגד למגורי

אחי חזקיהו המשיכה אמי בתהליך אישורי כבן ממשיך...".

וכן:

lawdata - דטהחוק"מעולם לא הפרתי את ההבטחה שנתתי לאמי כי אתן לאחי חזקיהו להתגורר בביתה, ואחי חזקיהו מתגורר בה

עד היום".

.7 התצהירים הנ"ל נמסרו במסגרת תביעתו של אליהו בבית משפט קמא בעניין נשוא ערעור זה ובהם השמיט

אליהו את ההתחייבות בתצהירו מ1981- ששכלל את ההסכם הראשון, לפיו מתמנה הוא כבן ממשיך בתנאי

שיאפשר לחזקיהו להתגורר בדירת האם ולחלוק עמו את המשק החקלאי. אין צורך להכביר מילים על המשקל

המיוחד שיש לתת לתצהיר שנערך בזמן אמת )ב18.5.81-(, כאשר אליהו קיבל מאמו את מנויו כבן ממשיך, לעומת

זה שנערך 16 שנה לאחר מכן, כשאליהו שינה טעמו וביקש להדיר את אחיו מהנחלה. לאחר שקיבל את חלקו שלו

כפי שנקבע בהסכם הראשון, מבקש אליהו להתכחש להתחייבותו כלפי אמו לטובת אחיו והוא נתלה במוסדות

המיישבים ובאישור הנדרש מהם כאמתלא להשתחרר מהתחייבותו כלפי אמו ולהביא לביטול ההסכם בין אמו

לאחיו, וזאת כאשר המוסדות המיישבים אינם צד להתדיינות בה פתח אליהו כנגד אחיו חזקיהו.

.8 חברתי, השופטת פרוקצ'יה רואה הן בהתחייבות אליהו כלפי האם, והן בהתחייבות האם כלפי חזקיהו,

התחייבויות הכוללות תנאי מכללא בדבר הצורך באישור המוסדות המיישבים בהתאם להסכם המשולש ומשחלפה

תקופת זמן סבירה לקיום התנאי, ולא ניתנה הסכמת המוסדות המיישבים, מתבטלות, לדעתה, שתי ההתחייבויות.

מכאן, מסקנתה, כי משלא השתכלל ההסכם השני בשל אי קיום התנאי, אין בידי חזקיהו זכות לפיצוי עבור נזקים

שנגרמו לו כתוצאה מהתחייבות זו.

מקובל עלי כי התחייבות האם כלפי אליהו והתחייבותה כלפי חזקיהו, כוללות תנאי מפורש ומכללא בדבר הצורך

באישור המוסדות המיישבים, אלא שלדעתי, העדרו אינו מביא לבטלות ההסכמים. שלא כחברתי, סבורה אני כי הן

להסכם הראשון והן להסכם השני יש נפקות משפטית בין הצדדים לו, אף שאין הם ניתנים לאכיפה ככל שהעניין

נוגע לחזקיהו, אלא באישור המוסדות המיישבים. ההסכם הראשון הוא הסכם המכיל התחייבות תקפה של אליהו

הן כלפי האם שמלאה את התחייבותה היא והן כלפי צד שלישי - חזקיהו. ההסכם השני הוא פועל יוצא מהסתמכות

האם על ההסכם הראשון ומהווה המשך טבעי לו. לשיטתי, יש להפריד בין המערכת ההסכמית שבין בני המשפחה

לבין זו החיצונית לה. ערה אני לכך, כי כיום, על פי המדיניות של המוסדות המיישבים, לא ניתן לפצל נחלה ולא ניתן

לרשום על שם חזקיהו את דירת אמו המנוחה. אף על פי כן, אין לתת לאליהו פתחון פה לטעון כנגד ההסכם בין

אמו וחזקיהו, טענות הטומנות בחובן התכחשות להתחייבויותיו הוא כלפי אמו וכלפי צד שלישי, אחיו.

.8 חברתי, השופטת פרוקצ'יה, מגיעה למסקנה, כי אופיין של ההגבלות על עבירות זכות השימוש בנחלה על פי

ההסכם המשולש, מעידות על כוונה לשלול את עבירות הזכות מקום שלא ניתנו אישורי המוסדות המיישבים, זאת

גם במערכת הפנימית שבין חבר האגודה ממחה הזכות, לבין הנמחה. אין אני סבורה כן ואין אני מוצאת תמיכה

לעמדה זו בפסק-דין טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך ואח', פ"ד נג)218 ,(,2 לו הייתי שותפה. באותו מקרה,

התחייבה חוכרת להעביר לקונה זכות חוזית כלפי המינהל, לקבל את זכות החכירה בנכס מקרקעין שטרם נרשם

במרשם המקרקעין ולא ניתן היה לרשמו. שם, נקבע בחוזה החכירה, כי להעברת הזכויות על ידי החוכרת דרושה

הסכמת המינהל מראש ובכתב ופורטו התנאים למתן ההסכמה. המערערת שהטילה עיקול על זכותה של החוכרת,

ביקשה לבטל את החוזה שבין החוכרת והקונה. תביעתה נדחתה. נקבע כי מדובר בהמחאת זכות חוזית הניתנת

להמחאה. עוד נקבע כי למערערת, שלא היתה צד לחוזה בין המנהל והחוכרת, לא עומדת זכות לטעון כי החוכרת

והקונים הפרו הוראה בחוזה החכירה וכי בשל הפרה זו לא עברה הזכות כלפי המינהל לקונים. כן נקבע, כי רק

למינהל, שהוא החייב, זכות להעלות טענה כזו. ובלשון בית המשפט:

"מכאן שאין למערערת 'פתחון פה' לטעון להפרתן של הוראות בחוזה החכירה שלא נועדו לטובתה".

האנלוגיה מאותו עניין לענייננו ברורה. כאן הצדדים לחוזה שעל בטלותו מבקש אליהו לצהיר, הם אמו ואחיו. הוא

עצמו איננו צד לו. אמו המחתה את זכותה בדירתה, לבנה חזקיהו. אכן המחאה זו מצריכה את הסכמת המוסדות

המיישבים וכך גם נקבע בהסכם בין האם וחזקיהו, אולם עניינה של השגת הסכמה להעברה, אינו עניינו של אליהו,

אף שיש לו אינטרס בדבר כפי שהיה למערערת בעניין ריינס. המוסדות המיישבים, שאת הסכמתם יש לקבל, יכולים

להימנע מלתתה שאז לא ניתן יהיה ההסכם למימוש, או שיכולים הם לנקוט בצעדים שייראו להם עקב אי קבלת

ההסכמים. לא כך אליהו.

בעניין ריינס הוסיף בית המשפט הוסיף ובחן את השאלה אם במגבלה שהוטלה בחוזה החכירה עם המינהל, לפיה

אין להעביר זכויות שבאותו חוזה ללא הסכמת ההמינהל מראש ובכתב, יש כדי לשלול את כוחו של נושה להמחות

את זכותו וקבע כי הדבר תלוי בנסיבות בהן נקבעה ההגבלה, בנוסחה, במטרותיה וכיוצ"ב. שם, כבענייננו, לא כלל

ההסכם עם המוסדות המיישבים הוראה מפורשת הקובעת שהעברת זכות שלא ניתנה לה הסכמת המוסדות

המיישבים מראש, תהיה חסרת תוקף. ולפיכך, נקבע כי אין לשלול תוקפו של ההסכם להמחאת הזכות על אף

העדר הסכמה. כך בענייננו לא נשלל מן האם הכוח להמחות את זכותה. ההמחאה שבהסכם השני תקפה ביחסים

הפנימיים ואין אליהו רשאי לתקוף את תקפותה.

השתק וחוסר תום-לב

.9 גם אם - לצורך הדיון - אצא מהנחה שאין תוקף להסכם הראשון ואף לא נפקות משפטית להמחאת הזכות

לחזקיהו בהסכם השני, מנוע אליהו ומושתק מלטעון לבטלותו של ההסכם השני וזאת הן מכוח תורת המניעות

וההשתק והן מכוח עקרון תום-הלב, המוצא ביטוי בסעיף 39 לחוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג1973- )להלן: "חוק

החוזים"( וחל על כל פעולה משפטית מכוח סעיף 61)ב( שבו. מכוח השתק כיצד? תורת ההשתק )מניעות(, נקלטה

במשפטנו מן המשפט האנגלי. היא נועדה למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה מן הדין וזאת על ידי

השתקתם של המתדיינים מלטעון בבית-המשפט טענות משפטיות ועובדתיות אף אם הן נכונות כשלעצמן. תורה

עתירת יומין זו, מוצאת ביטוי במשפט הרומי בכלל לפיו, אין אדם יכול לסתור את פעולתו שלו ”contra venire

factum proprium”. תורת ההשתק אינה נפגעת מעקרון תום הלב ואינה פוגעת בו. היא פועלת בשילוב עימו. דומה

כי יש לראות בדיני המניעות ביטוי דיוני של עקרון תום הלב. )על כך ראו: א' ברק חוק השליחות )כרך א', הוצ' נבו(

עמ' 126; השופטת דורנר ברע"א 4928/92 עזיז עזרא האג' ואח' נ' המועצה המקומית תל מונד דינים עליון כ"ט

,424 פסקה 15; ג' שלו דיני חוזים )תש"ן, הוצ' דין( עמ' 61; ד' פרידמן, נ' כהן חוזים )כרך א', הוצ' אבירם( עמ' 94;

ג' שלו "הבטחה, השתק ותום-לב" משפטים ט"ז )תשמ"ו( 317 295, ואילך(. התשתית הרעיונית לתורת ההשתק

כמו לעקרון תום הלב, מעוגנת בעקרונות של יושר ומוסר. שימוש באלה לפתרון סכסוכים חוזיים או כאלה הנובעים

מחוזה, הביא להתפתחותם של דיני החוזים בכוון שהעלה את ערכו החברתי מוסרי של החוזה אל מול חשיבותו

העסקית-כלכלית. עמדה על כך פרופ' שלו, באומרה:

"במאה הנוכחית עלתה קרנן של תורות חברתיות כלכליות ומשפטיות שונות, שבהן מושמעות לפרקים הדרישה

המוסרית להחליף את האגואיזם הצרוף ודאגת הפרט לעצמו באלטרואיזם ובדאגה לחברה ולזולת. בתחום

המשפט בכלל, ובתחום דיני החוזים בפרט משתקפת מגמת החברות )סוציאליזציה( בהכללת תיאוריות ותורות

המכירות באינטרס ההסתמכות ונותנות לו תוקף, ובתביעה למינימום של התנהגות מוסרית וצודקת בקשרים

החברתיים והמסחריים של הגופים והיחידים הפועלים במשק "

על מגמה זו למצוא את ביטויה על ידי הכרה באינטרס ההסתמכות ועל ידי הצבת דרישה למינימום של התנהגות

מוסרית וצודקת בקשרים משפטיים שבין צדדים להתקשרות. מכוח אלה, יש להפעיל כנגד אליהו את עקרונות

ההשתק המניעות ותום הלב, ולאורם לבחון את התחייבותו.

.10 אליהו הציג מצג, לפיו יתחלק עם חזקיהו בנחלה ויאפשר לו לגור בדירת האם. המצג כלול בהסכם הראשון,

מצג זה הניע את אמו, שכלפיה הוא נעשה, למנות את אליהו כבן ממשיך. בהסתמכה על מצג זה, פעלה האם

בהתאם לו ומינתה את אליהו כבן ממשיך. בהמשך לכך ועל סמך אותו מצג התחייבה האם כלפי חזקיהו להעביר לו

את ביתה ולרשום אותו על שמו, אם וכאשר יתקבלו האישורים הדרושים לכך. בהתנהגות זו של אליהו התקיימו כל

התנאים הדרושים ליצירת מצג. )לתנאי המצג היוצר השתק ראו: Bower.S & Turner to relating Law The

.pp( ed. 1923)3( Law of estoppel Strode's & Everest pp 27-28 ed. 1977) rd3( estoppel by representation

.4-8 אליהו מבקש להתכחש למצגו ולהתחייבותו ולאיין את תוצאותיו של ההסכם השני שהוא פרי הסתמכות על

המצג. אין לאפשר לו זאת. מינויו של אליהו כבן ממשיך היה מותנה בהתחייבותו לחלוק את הנחלה עם חזקיהו.

משקויים חלקה של האם בכך שעשתה את המינוי, מושתק אליהו מלתבוע את ביטולו של ההסכם השני שהוא

פועל יוצא מן ההסכם הראשון ומהווה למעשה את התמורה שעל אליהו לתת כנגד מינויו שלו כבן ממשיך. אין בכך

כדי לומר שההתחייבות כלפי חזקיהו ניתנת לאכיפה, שהרי היא תלויה בהסכמת צד שלישי, אבל ניתן לקבוע וכך

ראוי שייעשה, כי אליהו מושתק ומנוע מכוח ההסכם הראשון מלבקש להצהיר על בטלות ההסכם השני.

.11 בסיס נוסף להשתקת אליהו הוא הארועים לאחר ההסכם הראשון והשני. אליהו הגיש בקשה לקבל צו ירושה

לאחר מות האם )עז )מח'-ים( 820/95( בה הצהיר כי יורשי האם הם אליהו וחזקיהו בחלקים שווים וכי החלק

מהעיזבון שהורש לו הוא המשק החקלאי וכי לחזקיהו הורש בית ההורים. לתיק הוגשו תצהירי אחיו ואחיותיו

המוותרים על חלקם בירושה, לאור העובדה שאליהו יורש את כל הזכויות בנחלה ובמשק החקלאי וחזקיהו יורש

את בית המגורים בלבד. תביעתו של אליהו נשוא דיון זה עומדת בסתירה בולטת לתצהירו האמור, כשהוא נתלה

כיום בהסכם המשולש ובצורך בקבלת אישור המוסדות המיישבים כדי להתנער מהתחייבותו. בכך מעלה הוא בשני

הליכים שונים אותם ניהל, טענות סותרות שאינן עולות בקנה אחד. כלל הוא, כי "אין לתת גושפנקא לטיעונים

סותרים כאמור. תקנת הציבור סולדת מן המניפולציה בהליכי משפט" )ע"א 1393/92 נעמי קזצ'קוב הבל נ'

ציפורה )פרנסיס( קזצ'קוב פ"ד מ"ח )361 353, (4(. יש למנוע מבעל דין לטעון בשני הליכים משפטיים, טענות

שאינן עולות בקנה אחד וזאת על ידי ההשתק השיפוטי. כלל זה נובע מדרישת תום הלב החלה גם על פתיחת

הליך שהוא פעולה משפטית ומן הצורך לשמור על טוהר ההליך השיפוטי ולמנוע ניצולו לרעה. כן מיועד הוא למנוע

תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על פי דין גם אם הן נכונות. בית המשפט מוסמך להשתיק בעל דין

מיוזמתו אם נוכח הוא כי טענותיו פוגעות בעקרונות הנ"ל.

סוף דבר לעניין זה, כל פעולותיו של אליהו הבאות להתכחש להתחייבותו שבהסכם הראשון ולתקוף את ההסכם

השני לאחר שהוא נהנה מפירותיו של ההסכם הראשון, נגועות מראשיתן ועד סופן בחוסר תום לב מובהק. חוסר

תום לבו של אליהו עומד לו לרועץ בהשגת מטרתו בהליך בו פתח נגד אחיו. אל לו לבית המשפט לתת ידו לכך,

ועליו להשתיקו בטענותיו האמורות.

שיהוי והשלמה

.12 הסכם השני נחתם ב- ,22.11.91 בעוד שבקשתו של אליהו למתן סעד הצהרתי הוגשה ביום ,13.5.97 היינו כ6-

שנים מאוחר יותר. אליהו מבקש סעד הצהרתי שהוא סעד שביושר. בשקלו אם להעניק סעד זה, רשאי בית

המשפט לתת דעתו בין היתר, להתנהגות התובע. כך, למשל, יכול בית המשפט לשלול סעד הצהרתי מתובע כאשר

נסיבות המקרה מצביעות על כך שהשיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה )בע"א 5634/90 אדי דוד פינטו נ'

האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' פ"ד מ"ז )851 846, (4; ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש

בע"מ תק-עליון 154 (1) ,2000 פסקה 4, או לכך שהתובע השלים עם מציאות מסוימת שכנגד הימשכותה הוא

מבקש כעת את הסעד )ע"א 2447/93 רימון מנסור מעיוף נ' ג'מיל מוסא אבראהים ואח' פ"ד מ"ח )206, (5 .212

בענייננו, לא רק שנקפו השנים מיום חתימת החוזה, אלא שחזקיהו התגורר בבית האם עוד בחייה וממשיך

להתגורר שם עם משפחתו לאחר מותה. עובדת החזקתו ושימושו הרצוף של חזקיהו בבית המגורים, בידיעתו של

אליהו ובהסכמתו לכך לאורך השנים, יש בה כדי למנוע מאליהו מלבקש סעד הצהרתי, שיש בו כדי להביא

לאפשרות סילוקו של חזקיהו מבית המגורים. בנסיבות אלה, יש בטעם זה של שיהוי והשלמה, לפחות בהצטרפו

לטעמים אחרים, כדי להביא לדחיית תביעתו של אליהו.

הערה

.13 העניין שלפנינו שב ומעלה את הקושי האמיתי שנוצר, הלכה למעשה, על-ידי "גזירת הבלעדיות של מוסד ה"בן

הממשיך". גזירה זו נועדה לפקח על זהותו והתאמתו של המבקש לקבל זכויות במשק ולמנוע פיצול נחלה, אלא

ככל שהיא נוגעת ליחסים בין בני משפחה, היא מתנגשת עם רצונותיהם הטבעיים של הורים, בעלי זכויות במשק,

להוריש לילדיהם ולמשפחתם את חלקם - קרקע ומבנים, לאחר שיגיעו לאריכות ימיהם, זאת מבלי ליצור חיכוכים

ומדונים בין בני המשפחה שיש חשש כי ילוו בסערת רגשות ובשימוש בכלים משפטיים, שלא לצורך. )ראו: פרופ' ס'

אוטולנגי "ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים" עיוני משפט ט )469. (3

המקרים הבאים בפני בתי-המשפט מעלים תמונה מציאותית החושפת קשיים במילוי אחר מדיניות המוסדות

המיישבים, זאת במספר לא מבוטל של מקרים ובסיטואציות שאין הדעת יכולה לצפותן באופן מושלם )ראו למשל

בע"א 7286/00 זאב טנדט נ' עמיקם כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ ואח' תק-עליון 775 (2) 2001(.

המקרה שלפנינו הוא אחד מאותם מקרים בעיתיים. גם חברתי עומדת על קושי זה, באומרה:

"נטיה זו להעביר חלקים מן הנחלה לבנים אחרים מחוץ לבן הממשיך היא טבעית ומובנת במערכות יחסים

משפחתיות ועשויה על כן לזכות, לעתים קרובות, בהסכמה כללית של בני המשפחה, שניתן לתת לה אף לבוש

משפטי בצורה של התחייבות חוזית מפורשת של חבר אגודה כלפי ילדיו."

התמודדות עם קשיים אלה מצריכה פתרון חקיקתי לו קוראת פרופ' אוטולנגי, לקריאתה אני מצטרפת. אלא

שהפתרון בושש לבוא ועלינו לתת פתרונות למקרים המשחרים לפתחנו. בעשותנו כן, עלינו להפעיל שיקולי צדק

ולבחון לאורם בכלים העומדים ברשותנו את התנהגות הצדדים. התנהגותו של אליהו אינה עונה על קריטריונים

אלה. הוא נוהג בחוסר תום לב ובית המשפט לא יתן ידו לכך ולא יעניק לו את הסעד ההצהרתי המבוקש שהוא

סעד מן הצדק שהענקתו נתונה לשיקול דעת בית המשפט על פי עקרונות של יושר וצדק )מיקי נ' גרינפלד, פ"ד

לו).(316 309, ,(2

סוף דבר

.14 הפועל היוצא מן האמור הוא, כי בכל הנוגע למוסדות המיישבים אליהו הוא בן ממשיך יחיד כלפיהם. הדבר

מתבקש מן ההסכם המשולש - שבו מוטלת מגבלה על חבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש

שלו במשקו לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל לכך את הסכמת המוסדות המיישבים )סעיף 20)ד( להסכם

המשולש( - מגבלה זו נועדה לפקח על זהותו והתאמתו של הגורם העתיד לקבל זכויות במשק ולמנוע פיצול

הנחלה על מנת לשמר הן את כושרם החקלאי והן את המבנה החברתי של האגודות השיתופיות )ראו: ע"א

5136/91 קוגלמס ואח' נ' קוגלמס ואח', פ"ד מט)419 (.2 לא כך ביחסים הפנימיים בין אליהו לבין אמו ולבין אחיו.

בעניין זה מופעלים כללים שונים המונעים ממנו את הזכות לטעון לביטול ההסכם השני. הזכות לטעון לבטלותו של

ההסכם מחמת אי קיום דרישות ההסכם המשולש היא בידי המוסדות המיישבים. אלה לא היו צד להליך בענייננו

ולא השתמשו בזכותם זו.

.15 אשר על כן, דעתי היא, כי אליהו אינו זכאי למנוע מחזקיהו להמשיך להתגורר עם משפחתו בבית אמם

המנוחה, והוא מושתק מלטעון לבטלות ההסכם השני בבית משפט. כמו כן, אין אליהו זכאי למנוע מחזקיהו

אפשרות לפנות למוסדות המיישבים לשם מימוש זכותו. מובן, שאין בהסכמים הפנים משפחתיים כדי לכבול את ידי

המוסדות המיישבים בגיבוש עמדתם לעניין זכותו של חזקיהו כלפיהם, בהתאם למדיניותם מעת לעת.

אני מציעה לקבל את הערעור בלא צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק:

.1 הסעדים ההצהרתיים שנתבקשו בתובענת המשיב בבית המשפט המחוזי היו שניים: האחד, כי המשיב הנו הבן

הממשיך במשק מס' 1 בגבעת יערים )להלן: המשק(, וזאת שכן רק לגביו ניתנה ההסכמה של הצדדים ל"הסכם

המשולש"; השני, כי ההסכם שנכרת ביום 22.11.1991 בין אמם של הצדדים ז"ל ובין המערער )להלן: ההסכם(,

בטל, שכן הוא התיימר להעביר למערער את בית המגורים שהנו חלק מן המשק, שעה שעל פי ההסכם המשולש,

העברה כזו אינה אפשרית שכן לא ניתן לפצל את המשק ליחידות אלא ניתן להעבירו רק כיחידה אחת כוללת לבן

ממשיך אחד - שהוא כאמור המשיב.

הבן הממשיך

.2 כחברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן, אף אני שותף למסקנתה של חברתי, השופטת א' פרוקצי'ה, כי בדין נעתר

בית המשפט המחוזי לראש הראשון של הסעדים שביקש המשיב, במובן זה, שמקובל עלי כי יש לקבוע כי המשיב

הנו הבן הממשיך במשק. אכן, אין חולק כי מכוח ההסכם המשולש נדרש אישורם של מנהל מקרקעי ישראל )להלן:

המנהל(, והסוכנות היהודית לארץ ישראל )להלן: הסוכנות( להעברת הזכויות במשק ואין חולק גם, כי אישור מעין

זה ניתן רק לגבי המשיב. אף האם ז"ל, שהיתה בעלת הזכויות במשק, לא התכוונה לראות במערער כבן ממשיך

אלא לכל היותר להעביר לו זכויות נפרדות מאלו של הבן הממשיך. אשר על כן בדין נקבע בבית המשפט המחוזי כי

המשיב הנו הבן הממשיך במשק. מקובלת עלי גם הקביעה, כי בית המשפט המחוזי היה מוסמך עניינית לדון

בתביעה זו, מן הטעמים המובאים בפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה.

בטלות ההסכם

.3 הסוגיה העיקרית בערעור שבפנינו עניינה הראש השני של סעדי המשיב בבית המשפט המחוזי, והוא בקשתו

להכריז על ההסכם בין האם ז"ל ובין המערער )מיום 22.11.1991(, כבטל. הטעם שהובא על ידי המשיב לבקשתו זו

היה סעיף 20ד להסכם המשולש, שבין המנהל והסוכנות, שמכוחו ניתן הרשיון לאם ז"ל. ולפיו:

"אסור לחבר האגודה להעביר ו\או למסור לאחר את זכות השימוש שלו במשקו לרבות בית המגורים אלא אם קיבל

לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת המיישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר

שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה..."

על יסוד הוראה זו טען המשיב כי ההסכם שערכה האם עם המערער, ולפיו העבירה לו את הזכויות בבית המגורים

בטל. הסכמת הצדדים לחוזה המשולש לא ניתנה וכן הועברו רק חלק מן הזכויות )בית המגורים( ולא כל הזכויות,

כל זאת בניגוד לאמור בסעיף 20ד. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדתו של המשיב. הוא ציין, כי:

"אין מחלוקת, כי הסכמה מן השתיים שנדרשו להעברה זו )של הסוכנות או של המנהל( - לא ניתנה... בנתונים אלה

זכאי המבקש )המשיב, א.ב.( לאחרונה משתי הצהרות שביקש - להצהרה כי המסמך הנ"ל בטל הוא".

.4 חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, באה לכדי מסקנה כי ההסכם אכן בטל. הטעם לכך הוא, לשיטתה, כי ההסכם

היה חוזה על תנאי מתלה, כאמור בסעיף 27 לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג - 1973 )להלן: החוק(. התנאי

המתלה היה, בענייננו, הסכמה של הצדדים להסכם המשולש. אמת, תנאי בעניין זה לא הופיע במפורש בהסכם בין

האם למשיב, אולם לשיטתה של חברתי ניתן ללמוד עליו מכללא לאור נסיבות המקרה. ניתן לשיטתה אף להקים

את החזקה שבסעיף 27)ב( לחוק, שכן ברור כי "ההסכם טעון היה הסכמת צד שלישי" ומכאן ש"חזקה שקבלת

ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה". על כן, בחלוף זמן סביר ובאי התקיימות התנאי, יש לראות את החוזה כבטל

)סעיף 29 לחוק(. חברתי, השופטת ט' שטרסברג כהן קבעה, מאידך, כי אמנם ההסכם כולל תנאי מפורש ומכללא

בדבר הצורך באישור המוסדות המיישבים, אלא שלדעתה, אי התקימותו של התנאי אינו מביא לבטלות ההסכם.

להסכם נפקות משפטית בין הצדדים לו, אף שאין הוא ניתן לאכיפה ככל שהעניין נוגע למערער, אלא באישור

המוסדות המיישבים.

.5 מבין עמדות אלה מסכים אני לעמדתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, כי אין בנסיבות המקרה לראות

בהסכם חוזה על תנאי מתלה שלא התקיים ועל כן התבטל. נכון הדבר, כי נדרשה הסכמת הצדדים להסכם

המשולש )המנהל והסוכנות( על מנת להעביר זכויות מהאם למערער. אין גם חולק כי הצדדים להסכם )האם

והמערער( ידעו על הצורך בהסכמת הצדדים להסכם המשולש )המנהל והסוכנות( לשם העברת הזכויות בפועל.

אולם, בכך אין די על מנת לקבוע כי ההסכם בין האם למערער הותלה בתנאי שתינתן הסכמה כאמור. אכן, הקביעה

אם עניין לנו בחוזה על תנאי מתלה, אם לאו, יכולה להילמד מאומד דעת הצדדים לו, כפי שהיא משתקפת מלשונו

ותכליתו )הסובייקטיבית והאובייקטיבית(. בחינה מעין זו בנסיבות המקרה מצביעה לדעתי בבירור, כי האם

והמערער התכוונו ליתן תוקף להסכם בלא להתנות תוקף זה בהסכמת הצדדים להסכם המשולש )המנהל

והסוכנות(. צויין בהסכם בין האם למערער בפירוש כי ידוע לצדדים כי המשיב הוא הבן הממשיך במשק ואין

להפריד את הדירה נשוא ההסכם ממנו ובה בעת צויין )במבוא להסכם( כי "בכל עת אפשרית ייעשה רישום של

הדירה נשוא הסכם זה על שמם של הקונים הנ"ל )המערער, א.ב.( ולא יהיה לבן הממשיך כל זכות שהיא על דירה

זו". עוד צויין כי הזכויות מועברות והן תירשמנה "בעת יתאפשר" )כך במקור, סעיף 2 להסכם( וכי הרישום יעשה

"ללא הגבלת זמן" ו"ללא קשר עם אופן הרישום של המשק החקלאי על שמו של הבן הממשיך" )סעיף 3 להסכם(.

בהסכם אף נקבעה "הוראת מעבר" שנועדה לחול עד לאישור הצדדים המנהל והסוכנות, ולפיה:

"המעבירה מתחייבת לעשות כל הדרוש מצידה כדי להעביר ולרשום את זכויותיה בדירה נשוא ההסכם ולרשום את

זכויותיה בדירה נשוא ההסכם, ע"ש מקבלי ההעברה ואילו מקבלי ההעברה יעשו כל הדרוש מהם כדי שהדירה

נשוא ההסכם תירשם על שמם, והכל שיתאפשר לעשות פעולות אלו, ועד אז, מסכימים שהרישום יהיה רישום

משותף של הדירה שרכשו ביחד עם כל הכלול בנחלה מס' 1 במושב גבעת יערים ובתנאים הדרושים על ידי מנהל

מקרקעי ישראל כנחלה חקלאית שאינה ניתנת לחלוקה והכל עד לשינוי ההוראות בהקשר הפרצלציה של הקרקעות

במגזר החקלאי" )סעיף 8 להסכם(.

אכן, הן מן החוזה עצמו, וגם מן התצהירים השונים שניתנו הן על ידי המערער, הן על ידי המשיב והן על ידי ילדיה

האחרים של האם ברור, כי האם ביקשה כי המערער ישאר לגור בדירה המצויה במשק גם לאחר פטירתה וללא

התנאה של תוקף זכות זו של המערער כלפי האם )להבדיל מרישומה במנהל( בהסכמת הצדדים להסכם המשולש

)המנהל והסוכנות( )ראו והשוו: ע"א 4999/97 כהן נ' מדר, פ"ד נד).(390-392 385, (2 בנסיבות אלה, סבור אני כי

אין לראות בהסכם משום חוזה על תנאי מתלה וכי נסתרת החזקה שבסעיף 27)ב( לחוק )ראו שלו, דיני חוזים )דין

תש"ן( 351(. לפיכך, אין לשיטתי לקבוע כי ההסכם בטל בהיותו חוזה על תנאי מתלה שלא נתקיים תוך זמן סביר.

.6 חברתי, השופטת א' פרוקצי'ה מעלה את השאלה, אם אין לראות את ההסכם כבטל לא בשל היותו חוזה על

תנאי מתלה אלא מכוח התניה החוזית שבהסכם המשולש. במובן זה, השאלה הנה אם הקביעה בסעיף 20ד

להסכם המשולש המחייבת את הסכמת המנהל והסוכנות לשם העברת זכויות - כמו גם אוסרת לכאורה פיצול של

הנחלה - שוללת את התוקף של ההסכם המאוחר יותר, בו ביקשה האם להעביר חלק מזכויותיה ללא שנתקבלה

הסכמת המנהל והסוכנות. מסקנתה היא, כי "יש להניח שכוונת הצדדים להסכם המשולש היתה לשלול תוקף

משפטי מהעברת זכות לנחלה או חלק ממנה בניגוד להגבלות החוזיות הן במערכת היחסים החיצונית שבין

המוסדות המיישבים לחבר האגודה והן במערכת היחסים הפנימית, שבין חבר האגודה לנעבר הזכות". למסקנה זו

אין בידי להסכים.

.7 אכן, שאלת תוקפן של תניות המגבילות עבירות של זכות - כמו גם השפעתן - אינה פשוטה. כפי שמציינת

חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ניתנו לשאלה זו תשובות שונות. אולם, בבואנו לבחון את השפעתן של תניות

מגבילות עבירות אלה, שומה עלינו להפריד בין שתי שאלות נפרדות: האחת, האם להתחייבות להעביר זכות

)במקרקעין או מטלטלין לרבות זכויות( העומדת בניגוד לתניה המגבילה עבירות יש כלל תוקף משפטי, במובן זה,

שההתחייבות להעברת הזכות )בניגוד לתניה( יכולה להצמיח תוצאות משפטיות כלשהן? או שמא יש לראות

התחייבות זו כבטלה לכל דבר ועניין אך בשל העובדה כי היא עומדת בניגוד לתניה המגבילה עבירות?; השניה,

בהנחה ועצם ההתחיבות בניגוד לתניה המגבילה עבירות אינה בטלה בפני עצמה, מהן התוצאות המשפטיות

שיכולות להיות להתחיבות מעין זו? כלום ניתנת היא לאכיפה? ואם לאו, כלום ניתן לקבל פיצויים או סעדים אחרים

בגין הפרתה?. בערעור שבפנינו מתעוררת רק השאלה הראשונה, קרי שאלת תוקף ההסכם. כך, שכן הסעד

ההצהרתי שנתבקש הנו בטלות ההסכם בין האם למערער בשל הפרת תניות בהסכם המשולש. לפיכך, השאלה

היא אם בעצם העובדה כי התחייבותה של האם כלפי המערער היתה בניגוד להסכם המשולש, יש כדי להביא

לביטולה של התחייבות זו.

.8 לשיטתי, במצב בו ניתנת התחייבות להעברת זכות, תוך הפרת תניה המגבילה עבירות, אין מקום לקביעה

קטגורית כי ההתחייבות עצמה בטלה. אין כל הכרח לשלול תוקף משפטי מהתחייבות שניתנה רק בשל העובדה כי

היא נעשתה בניגוד לתניה חוזית אחרת. אכן, אדם יכול להתחייב למכור מה שאינו שלו אך לא יהיה בכוחו להוציא

התחייבות זו מן הכוח אל הפועל. "בנסיבות מעין אלה, החוזה יהיה תקף לכל דבר ועניין...והצד שכלפיו התחייבו

להעביר את הזכות יהיה זכאי לסעדים בגין הפרת חוזה )פרט לאכיפה(" )ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו)(5

192-193 184,(. המישור החוזי ממשיך להתקיים גם אם עצם כריתת החוזה עומדת בניגוד לאמור בהסכם אחר

)ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא)676 669, (2(. לפיכך, במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים

להסכם המאוחר יותר )מעביר הזכות והנעבר(, יש לראות כעקרון את ההסכם כתקף )ראו עוד: לרנר, "הסכם

האוסר העברת זכות", מחקרי משפט ג )תשמ"ד( 156, 166; ראו גם: Contracts on Chitty( .ed ,Guest .G.A

1994) 971-972; ).

.9 ודוק: ער אני לפסיקת בית משפט זה ולפיה יש להבחין בין הגבלת עבירות השוללת מבעל הזכות את הכוח

להעבירה לאחר ובין הגבלת עבירות השוללת רק את הזכות להעביר את הזכות )ראו: ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס

בע"מ נ' רייך, פ"ד נג)234 218, (2 והאסמכתאות שם; ע"א 4999/97 כהן נ' מדר, פ"ד נד)385, (2 391; ע"א 390/85

הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא)730 726, (3; ע"א 3836/93 ברמלי נ' ברמלי, פ"ד נ)871 868, (3(. כן ער אני למחלוקת

המלומדים בסוגיה זו )ראו דויטש, קניין )חלק א', 46-48 (1997; ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף )תשנ"ז( 107-

110; לרנר, המחאת חיובים )תשס"ב( 244-256(. הנחת היסוד העומדת ביסוד חלק מגישות אלה הנה כי צדדים

להסכם יכולים להגביל את כוחו של כל אחד מהם להתקשר בהסכם אחר במובן זה, שלהסכם שיכרת לא יהיה כל

תוקף. הנחה זו קשה בעיני. בעוד שיש טעמים כבדי משקל כנגד אכיפת זכות שרכש צד ג' בניגוד לתנית עבירות, או

כנגד יצירת יחסים משפטיים בין צד ג' לבין בעל הזכות המקורית, מדוע לקבוע עקרון לפיו ההסכם שנעשה עם צד

ג' בטל מעיקרו ואין לו - במישור החוזי - כל נפקות משפטית? ואכן, במקרים מספר נכון היה בית המשפט ליתן

תוקף להסכם מעין זה למרות עמידתו בניגוד לתנית אי עבירות )ראו פרשת בצר לעיל וכן: ע"א 5136/91 קוגלמס נ'

קוגלמס, פ"ד מט)419 (2(. אמת, יתכנו מצבים בהם הדין עצמו קובע כי הסכמים המבוצעים על ידי אדם אינם

תקפים ככאלה )ראו סעיף 5 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962(; סעיף 30 לחוק החוזים(.

אולם בהיעדר טעמים מיוחדים, ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר והנעבר של הזכות, גם

אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר ובעל הזכות. העובדה כי זכות מסויימת אינה ניתנת להעברה

אינה צריכה לגרוע מתוקפם של היחסים החוזיים בין הצדדים להסכם ההעברה של זכות זו )ראו עוד: Re In

All ER 417; 3 ]1993[ Linden Gardens Trust Ltd. V. Lenesta Disposals Ltd Ch. D. 5; 49 )1988( Turcan

Assigment Provisions in Land E.C. Goodard, “Non ;795)A.C.W.S. (3rd 68 ,Cawood v. Yablonski

31 ,“Contracts .R.L.Mich( 1932 ),1 12) . הביטוי המעשי של הגבלת העבירות צריך להיבחן, על כן, ברוב

המקרים, במסגרת הסעדים בגין ההסכם שנכרת ולא בקביעת עצם תוקפו. טול זכות שיש לשמעון כלפי ראובן:

בהסכם שייצר את הזכות נקבע כי זכותו של שמעון כלפי ראובן אינה ניתנת להמחאה. שמעון כורת חוזה עם לוי,

לפיו ממחה לוי את זכותו תמורת התחייבויות שנוטל על עצמו לוי כלפי שמעון. ההמחאה עצמה אינה תופסת. אין

בכך כדי לשלול את תוקף ההסכם )המכר, בדוגמא שלנו( שבין שמעון לבין לוי )ראו עוד: ש' לרנר, שעבוד נכסי

חברה )(1996 109(. יתכן כמובן שלוי לא יזכה לאכיפת התחייבותו של שמעון כלפיו, אך מדוע למנוע מראש את

זכותו של לוי לפיצויים משמעון? כמובן, יתכן ולוי יודע על אי עבירותו של החיוב; יתכן וידיעה זו עשויה להשפיע על

זכותו. יתכן גם שבשל אי יכולתו של שמעון להמחות ללוי את זכותו )של שמעון( כלפי ראובן עשוי חוזה המכר שבין

לוי לשמעון להיות ניתן לביטול בשל פגם ברצון )כגון טעות(. אך כל אלה הם עניינים שיש לבחון אותם ביחסים בין

שמעון לבין לוי, מבלי שחוסר היכולת של שמעון להמחות את זכותו כלפי ראובן ללוי תוביל, היא כשלעצמה, לביטול

החוזה שבין שמעון ללוי. בטלות ההמחאה אינה גורמת עימה, ממילא, בטלות חוזה ההמחאה. אכן, בטלותו של

ההיבט ה"ריאלי" אינו צריך, כשלעצמו, להוביל מאליו לבטלותו של ההיבט ה"אובליגטורי".

מן הכלל אל הפרט

.10 במקרה שבפנינו היתה חייבת האם לקבל את הסכמת המנהל והסוכנות לשם העברת זכויות במשק. הסכמה

מעין זו לא ניתנה באשר להעברת הזכויות למערער. זאת ועוד: לכאורה לא ניתן היה להעביר חלק מן הזכויות

בנחלה אלא רק את כל הזכויות שבה, שעה שהאם העבירה למערער רק את דירת המגורים. מכאן עולה, לכאורה,

כי האם פעלה בניגוד לאמור בהסכם המשולש. כלום יש בכך כדי להביא לבטלות ההסכם שכרתה עם המערער?

תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. כאמור, עצם העובדה כי נאסרה בהסכם המשולש העברה מן הסוג שבוצעה אינה

מביאה לבטלות הסכם ההעברה האמור. אמת, קיימים נימוקים כבדי משקל מדוע לא לאכוף את התחייבותה של

האם ללא הסכמת המנהל והסוכנות, או להצמיח סעדים אחרים כנגד המנהל והסוכנות, ובהם מדיניות המנהל

באשר לניצול קרקע חקלאית ומניעת פיצולה, התאמת החברים באגודה השיתופית ומניעת העברת זכויות למי

שאינם בני משפחה. אולם לא מצאתי בטעמים אלה - האמורים בפסק דינה של חברתי - בכדי להביא לתוצאה

לפיה ההסכם בין האם למערער בטל, להבדיל משאלת סעדים בגין הפרתו. מכאן, שאין לקבל את מסקנתו של בית

המשפט המחוזי לפיה ההסכם בטל בשל טעם זה.

.11 התוצאה היא, שיש לקבל את הערעור ולקבוע כי ההסכם אינו בטל. משזו מסקנתי, אין אני נדרש להביע עמדתי

באשר לעמדתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, בשאלת מעמדו של המשיב לטעון לבטלות ההסכם, אם

מכוח דיני ההשתק, אם מכוח עקרון תום הלב, וניתן להשאירן בצריך עיון לעת מצוא.

.12 אכן, הקביעה כי ההסכם לא בטל מעוררת את השאלה, אם ניתן הוא לאכיפה ואם לאו, כלום עומדים למערער

סעדים אחרים בגין הסכם זה. כן יכולה להתעורר השאלה, אם אין לראות בתצהירו של המשיב ובראיות האחרות

שהובאו בפנינו, משום הסכם בין המשיב לבין המערער לפיו יהיה המערער בעל הזכויות בדירה שבמשק ויוכל

להמשיך ולהתגורר בה, על אף שהמשיב הוא הבן הממשיך או חוזה לטובת צד ג' שנכרת בין האם לבין המשיב,

לטובת המערער. שאלות אלו לא עמדו ביסוד תובענתו של המשיב בבית המשפט המחוזי ואין הן עומדות להכרעה

בפנינו ועל כן לא אביע בהן כל עמדה. בה בעת, מצטרף אני לדעתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה כי ראוי הוא

כי הצדדים בתיק זה, החיים זה לצד זה, ימצאו את הדרך להגיע להסדר מוסכם ברוח טובה.

.13 לו דעתי היתה נשמעת הייתי קובע, על כן, כי יש לדחות את הערעור ככל שהוא מכוון כלפי ההכרזה על המשיב

כבן הממשיך במשק ולקבל את הערעור במובן זה שיקבע כי ההסכם מיום ,22.11.1991 שנעשה בין האם ז"ל ובין

המערער, אינו בטל. בנסיבות העניין, לא הייתי עושה צו להוצאות.

ה נ ש י א

לפיכך הוחלט פה אחד כי יש לדחות את הערעור ככל שהוא מכוון כלפי ההכרזה על המשיב כבן ממשיך במשק,

ולקבל את הערעור ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של השופטת פרוקצ'יה, באופן שייקבע כי ההסכם מיום

22.11.91 בין האם ז"ל לבין המערער אינו בטל. אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"ט באלול תשס"ב ).(27.8.02

א' ברק, ט' שטרסברג-כהן,א' פרוקצ'יה

ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת

העתק מתאים למקור

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ

שמריהו כהן - מזכיר ראשי

99016620.R03