ע"א 3521/10 - עיריית חיפה, הועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' אבנר גסר, דרור תמרי, רענן קציר ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 3521/10

לפני: כבוד המשָנה לנשיא מ' נאור

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט נ' סולברג

המערערות: .1 עיריית חיפה

.2 הועדה המקומית לתכנון ולבניה

נ ג ד

המשיבים: .1 אבנר גסר

.2 דרור תמרי

.3 רענן קציר

.4 דוד נחמני

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה מיום

15.3.2010 בת"א 362/06 שניתן על ידי כב' השופט א'

רזי

תאריך הישיבה: ל' בסיון התשע"ב (20.06.12)

בשם המערערות: עו"ד רשף חן, עו"ד אורית סידי

בשם המשיבים: עו"ד עופר נועם

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

.1 מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה )כב' השופט בדימ'

א' רזי( מיום 15.3.2010 בת"א ,362/06 שהעניק למשיבים סעד הצהרתי שלפיו מוטל על

המערערות – עיריית חיפה והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – לפצותם בגין הפרת זכות

שהייתה מוקנית להם לרכוש בחזרה את חלקת המקרקעין שלהם שהופקעה.

רקע עובדתי

.2 המשיבים היו חלק מבעליה של חלקה בשטח של 6,203 מ"ר בעיר חיפה, הידועה

כחלקה 34 בגוש 10735 )להלן: החלקה(. ביום 19.8.1971 נתפרסמה תוכנית חפ1332/ –

"תיירות נופש וקיט", שמטרתה הייתה לייעד שטח של 1,400 דונם להקמת "בניינים לצורכי

ספורט, תיירות, קיט ונופש, מגרשי ספורט, משחקים ובנייני עזר, הנהלה ושירותים ותחנת

דלק" )להלן: התוכנית הראשונה(. לשם כך ניתנה הודעה על צורך להפקיע קרקעות שבבעלות

פרטית בשטח הרלוונטי. עיריית חיפה שילמה למשיבים פיצויים, ובשנת 1980 נרשמה

הבעלות בחלקה על שם העירייה.

ביום 1.10.1981 פרסמה הועדה המקומית את תוכנית חפ1332/ג': "תוכנית ייעודי

קרקע והוראות בינוי בשטח תיירות, קיט ונופש" )להלן: התוכנית השנייה(. התוכנית ייחדה תת

אזור המוגדר "אתר ירידים ותערוכות" כמיועד "להקמת מבנים לירידים ותערוכות, לונה

פארק, גן שעשועים ושירותי תיירות".

בעקבות התוכנית החדשה, ביום 15.9.1991 נחתם הסכם שבו החכירה עיריית

חיפה לחברת מת"מ שטח של מאות דונמים שיועד להקמת מרכז לירידים, תערוכות

וקונגרסים. בתוך שטח זה משמשת החלקה בה עסקינן כמגרש חניה המשרת ללא תשלום

את הבאים למתחם הנקרא "מרכז הקונגרסים", הכולל אולמות לכנסים ולשמחות, בתי

קולנוע ושטחי מסחר.

.3 המשיבים הגישו לבית המשפט המחוזי כתב תביעה ביום ,23.3.2006 שבו ביקשו

לחייב את המערערות להציע למשיבים לרכוש בחזרה את זכויות הבעלות בחלקה לפי

סעיף 195)2( לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- )להלן, בהתאמה: סעיף 195)2(, חוק התכנון

והבנייה(. כדי לעמוד על הדברים יובא סעיף 195 כולו כלשונו:

".195 דין מקרקעין שנרכשו בתמורה

מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך

תמורת תשלום פיצויים, יחולו עליהם הוראות מיוחדות אלה:

)1( כל עוד לא שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר

להשכירם לגוף ציבורי או לאדם אחר, למטרה שלה נועדו

בתכנית, ובלבד ששר הפנים, בהתייעצות עם הועדה המחוזית,

נתן אישור על כך;

)2( שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר באישור

ובהתייעצות כאמור למכרם, להשכירם או לעשות בהם העברה

אחרת, ובלבד שניתנה למי שרכשו ממנו את המקרקעין או

לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר

שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל

השבחה בהם הנובעת מהתכנית; הודיע מקבל ההודעה תוך

המועד האמור שהוא מוכן לקנות את המקרקעין, יועברו אליו

כאמור".

בסיכומיהם לפני בית המשפט המחוזי ביקשו המשיבים גם לחייב את המערערות

להשיב להם כל רווח שהפיקו מהחלקה מיום שהופקעה.

מנגד, המערערות העלו טענות שונות כנגד התביעה, ובהן טענת התיישנות שכן

חלפו למעלה משבע שנים מיום 15.9.1991 וטענת שיהוי שגם גרם לשינוי מצב הנתבע

לרעה. לגופו של עניין נטען שאין מדובר בשינוי ייעוד.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

.4 בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההתיישנות, שכן עסקינן בתביעה שבמקרקעין,

שתקופת ההתיישנות שלה היא 15 שנה )מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים(. טענת

השיהוי נדחתה אף היא, שכן לא הוכח שהמשיבים ידעו על החכרת החלקה לחברת מת"מ.

מכאן עבר פסק הדין לבחינת התביעה לגופה. נקבע, שעצם קיומן של שתי

התוכניות שנזכרו לעיל אינו מהווה שינוי ייעוד של המקרקעין המופקעים. התוכנית השנייה,

כשלעצמה, אינה אלא תוכנית מפורטת שבאה לתת הוראות בינוי לתוכנית המקורית. על פי

תוכנית זו הוקצה שטח להקמת "אתר ירידים ותערוכות", ונקבע שבתחומו יינתן היתר

להקמת מבנים לירידים ותערוכות, לונה פארק, גן שעשועים ושירותי תיירות; וברמה

העקרונית אתר ירידים ותערוכות יכול לקיים את המטרה התיירותית ויש בו כדי לענות על

צורך ציבורי. עם זאת, סבר בית המשפט המחוזי, יש לבחון הדברים לאור המצב העובדתי

כפי שהתרחש בפועל. בית המשפט המחוזי עמד על כך שיוזמי התוכנית שיוו לנגד עיניהם

פרויקט תיירותי שוקק חיים ונחלו אכזבה קשה, שהביאה לכך שהשימוש במתחם הוסב

לצרכים מסחריים שאין להם ולמטרות ההפקעה ולא כלום. לנוכח זאת, נקבע שהמערערים

היו זכאים לרכוש בחזרה את החלקה לפי סעיף 195)2(. עם זאת, הובהר, כיום מדובר

בסעד שאיננו בר-ביצוע, שכן עסקה שבוצעה עם צד שלישי סיכלה זאת. על כן החליט בית

המשפט המחוזי להסתפק בהצהרה שמוטל על המערערות לפצות את המשיבים בגין

הפרת הזכות שהייתה מוקנית להם, ושסוגיית הפיצויים תידון במסגרת הליך נפרד שייפתח

בבית המשפט המוסמך לדון בו.

להשלמת הרקע הדיוני לתיק זה, יש להוסיף שזכאותם של בעלי קרקעות שהופקעו

במסגרת התוכניות בהן עסקינן נידונה בפני ערכאות נוספות. בית המשפט המחוזי בחיפה

הוציא מתחת ידו שני פסקי דין שעסקו בסוגיה, ת"א 10904/97 קוקיא נ' עיריית חיפה )2002(

ות"א 926/02 מיכאל ביניה נ' עיריית חיפה )2007(. שני פסקי דין אלו בוטלו במסגרת הסכמי

פשרה שקיבלו תוקף של פסק דין בבית משפט זה; ראו, בהתאמה, ע"א 2499/00 )כב'

הרשם ע' שחם( מיום 28.10.2001; ע"א 9659/07 וע"א 9882/07 )כב' המשנה לנשיאה א'

ריבלין וכב' השופטים ע' ארבל וי' עמית( מיום 15.3.2010(. כיוון שפסקי הדין בוטלו מבלי

לקבוע ממצאים שבעובדה או שבמשפט, קשה יהיה להעניק להם משקל בבירור הערעור

שלפנינו. החסר שנובע מאי-ידיעת השיקולים שהביאו את הצדדים לפשרות האמורות אינו

מאפשר הסקת מסקנות – לכאן או לכאן – שניתן יהא להחילן על המקרה דנא.

טענות הצדדים בערעור

.5 המערערות שבות וטוענות שתביעת המשיבים התיישנה, משום שאין מדובר

בתביעת מקרקעין אלא בתביעה לפי פקודת הנזיקין בעוולת הפרת חובה חקוקה או

בתביעה למימוש זכות אישית לפי סעיף 195)2(. טענה דיונית אחרת בפיהן של

המערערות היא שטעה בית המשפט המחוזי בהעניקו היתר פיצול סעדים באופן המאפשר

למשיבים לקבל סעד הצהרתי על כך שזכותם הופרה ולהגיש בנפרד תביעה על נזקיהם.

לדבריהם, המשיבים הבינו היטב שהסעד בעין שאותו ביקשו בכתב התביעה אינו ישים ולא

הייתה כל הצדקה שלא להגיש את התביעה הכספית באותו מועד, מלבד אינטרס

בלתי-לגיטימי שלא לשלם אגרה על תביעה שעדיין איננה בטוחה.

לגופם של דברים, המערערות טוענות שתנאי ראשון לתחולתו של סעיף 195)2(,

שהיה הבסיס הבלעדי לתביעת המשיבים, הוא שינוי ייעודם של המקרקעין. היות שבית

המשפט המחוזי בעצמו קבע שהתוכנית השנייה לא שינתה את ייעודה של החלקה, הרי

שלא קמה כל זכות על פי סעיף 195)2(. בית המשפט המחוזי הסתמך על ממצא אחר, של

שינוי בפועל, שלא התחיל אלא בשנת ,1997 שש שנים לאחר העברת המקרקעין. על כן,

אף אליבא דבית המשפט המחוזי לא הייתה חובה להציע למשיבים את המקרקעין בשנת

.1991 המערערות מוסיפות שכיוון ששינוי השימוש בפועל לא נטען, אף לא הובאו לגביו

ראיות, והן חלוקות על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי.

המשיבים, מצידם, סבורים שלא נפלה כל טעות בפסק דינו של בית משפט קמא

ושיש להותירו על כנו. באשר לטענת ההתיישנות, המשיבים מטעימים שתביעתם היא

תובענה לקבלת זכות במקרקעין. טענה זו תומכים המשיבים בנאמר בעניין קרסיק )בג"ץ

2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל פ"ד נה)2( 625(, כפי שיפורט בהמשך.

בנוגע לשאלת פיצול הסעדים והסעד ההצהרתי, המשיבים גורסים כי בית המשפט

בחר לתת סעד זה לנוכח אי-היכולת להעניק את הסעד שאותו ביקשו המשיבים בכתב

תביעתם, והתוצאה בדבר פיצול סעדים הינה תולדה הכרחית מכך, נוכח העדר הצורך

לבקש היתר פיצול סעדים במקרה של סעד הצהרתי.

אשר לטענה המהותית, המשיבים סבורים שהתוכנית השנייה, משנת ,1981 שינתה

הלכה למעשה את הוראות התוכנית המפקיעה באופן שאיפשר שימושים מסחריים. על כן,

היא באה בגדר "שינוי ייעוד" המאפשר את תחולת סעיף 195)2(.

דיון

טענת ההתיישנות

.6 הנקודה המרכזית שמעלות המערערות בהקשר טענת ההתיישנות היא שאין לסווג

את תביעת המשיבים כתביעת מקרקעין. זאת משום שלשיטתן עסקינן בתביעה כספית או

בתביעה של זכות אישית. את דבריהן תומכות המערערות בדבריו של הנשיא א' ברק בעניין

קרסיק )עמ' 708(, שזכותו של בעל מקרקעין שהופקעו להשבת נחלתו המופקעת זכות

אובליגטורית היא, ולא קניינית. המשיבים הגיבו לאסמכתא זו, וציינו שמדובר בדעת יחיד

של הנשיא ברק, אשר אף אחד משמונת חברי ההרכב האחרים לא הצטרף אליה, ושדברי

השופט חשין – שאליו הצטרף השופט ד' לוין – מנוגדים אליה.

כשלעצמי, אינני סבור שיש ממש באסמכתאות אלו, ואף אינני סבור שקיימת

מחלוקת של ממש בין השופטים בעניין קרסיק בנקודה זו. הנשיא ברק כתב את הדברים

הבאים:

"הדיבור על זיקה נמשכת עשוי לעורר את הרושם כי בידי

הבעלים המקורי נותרה זכות קניין במקרקעין גם לאחר

ההפקעה... ודאי שאין זו גישתו של חברי השופט מ' חשין. זיקתו

הנמשכת של הבעלים המקורי אינה מעניקה לו זכות קניין

במקרקעין שהופקעו. כל שהוענק לבעלים המקורי היא הזכות

לדרוש מהמדינה את ביטול ההפקעה והשבת הבעלות )או

שווייה( לבעלים המקורי. זוהי זכות אובליגטורית כלפי המדינה.

אין היא זכות קניין במקרקעין. אין לומר כי לאחר ההפקעה

הבעלים המקורי נתון ב"עמדת המתנה" לכך שבעלותו תתמלא

בתוכן חדש )ראו י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, בעמ' 28(.

לא נותרה בידו "קופסה" ריקה המכונה "בעלות" שתתמלא

בזכויות הקניין שנקרעו ממנה )שם, בעמ' 31(. עם שכלול

ההפקעה חדל הבעלים המקורי להיות בעלים של המקרקעין.

ה"קופסה" כולה הועברה למדינה. עם זאת, מכיוון שהקניין ניטל

מהבעלים המקורי בלא הסכמתו ולשם הגשמתה של מטרה

ציבורית, מתבטלת ההפקעה וניתן סעד לבעלים המקורי בעקבות

זאת".

קשה לחלוק על כך שמי שהיה בעליה של החלקה המופקעת אינו עוד בעליה

משהשתכללה ההפקעה והבעלות נרשמה על שם הרשות. מאידך, זכותו של מי שהיה

הבעלים לקבל את מקרקעיו בחזרה מבוססת על זיקתו לחלקה, שנשמרה על אף ההפקעה

– ודווקא בגללה. רוצה לומר, שלולא האינטרס הציבורי המובהק שעומד ביסוד דיני

ההפקעה לא הייתה הצדקה מלכתחילה או בדיעבד לשלול את זכויות הקניין. הזיקה

הנמשכת לחלקה נובעת מערכים העומדים בבסיס מוסד הבעלות במקרקעין, אף שמובן

שאין היא כשלעצמה מכוננת בעלות במובן הפורמלי. על כן, ודאי שהזכות היא

אובליגטורית מחד גיסא, ושיסודה הרעיוני בדיני קניין מאידך גיסא.

האם ישנה השלכה לסיווג זה על שאלת ההתיישנות בענייננו? סבורני שלא, והראיה

לכך היא הנפסק בעניין חוסיין )ע"א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין ואח' נ' מרים מיר פ"ד נד)3(,

,487 494-493(. פרשה זו מתייחסת לסעיף 159)ב( לחוק המקרקעין, תשכ"ט,1969-

הקובע כי חוק ההתיישנות, תשי"ח1958- )להלן: חוק ההתיישנות( אינו חל על תביעות לקיום

זכות במקרקעין מוסדרים. החידוש בפסק הדין הוא שתובענה למימוש זכות אובליגטורית

במקרקעין, גם אם הם מוסדרים, איננה נתונה למרותו של סעיף זה. משמע, חוק

ההתיישנות חל על תביעה לזכות אובליגטורית במקרקעין, באופן שתקופת ההתיישנות

לתביעה שכזו היא 25 שנים, כהוראות סעיף 5)2( לחוק ההתיישנות, ובמקרה של מקרקעין

לא מוסדרים, כבמקרנו – 15 שנים. לאמור, זכות אובליגטורית מוחרגת מגדרי "זכות

במקרקעין" לפי חוק המקרקעין, אך אין היא מוחרגת מהגדרת מקרקעין בחוק ההתיישנות,

שמבוארת בסעיף 1 לאותו חוק: ""מקרקעין" - קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה

בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום

בספרי האחוזה". הדבר אף מתחייב, כמדומה, מכל הסבר כמעט שניתן להעלות להבדל

בחוק ההתיישנות, השותף לשיטות משפט רבות, בין מקרקעין למיטלטלין במשך תקופת

ההתיישנות. כך, למשל, אם הדבר מבוסס על רציונאל הוויתור כעומד ביסוד מוסד

ההתיישנות, ודאי שניזהר יותר מלראות בכך שאדם ישן על זכויותיו משום וויתור על זכותו

במקרקעין, וזאת גם אם מדובר בתביעה למימוש זכות אובליגטורית ולא בהגנה על זכות

קניינית קיימת.

באשר לענייננו, כפי שציינו המשיבים בסיכומיהם, הסעד שנתבע בתביעתם היה

השבת הקרקע. יושם אל לב, כי בפרק י' בכתב התביעה, המוכתר הסעד, צוין )בסעיף 40(

כי "יתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו המורה לנתבעות... להציע לתובעים לרכוש את

החלקה על מנת שיתאפשר להם לממש את זכותם לרכוש חזרה את בעלותם בחלקה".

תביעתם הייתה אפוא לקרקע, וקשה להבין מדוע לא לסווג זאת כתביעה שבמקרקעין.

תוזכר ההלכה לפיה בהליך אזרחי הכלל הקובע הוא מבחן הסעד ולא מבחן העילה )ראו

רע"א 4669/96 חב' מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת ואח', ,25.7.1996 מפי השופט ש'

לוין(. כך בדיני סמכות עניינית, ואוסיף כי כך גם בדיני התיישנות בכל הנוגע להגדרת העניין

לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות )כך עולה מהפסיקה, ראו ע"א 216/66 עיריית תל אביב – יפו נ'

חג' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ)4( ,522 529-528 )להלן: עניין עיריית ת"א(; ע"א 87/74 סמואלס נ'

סמואלס פ"ד כט)1( 309; ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה פ"ד כג)2( ,221 223; ז' יהודאי דיני

התיישנות בישראל א' 119-116 )1991((. אמנם, הפסיקה השתמשה במינוח אחר לסיווג

התביעה לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות, והוא "תוכן התביעה" )ראו ע"א 9382/02 בולוס

ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות, ,10.6.2008 פסקה 31; עניין סלאמה הנ"ל(. ברם, בחינת

המקרים והדוגמאות שהובאו מובילה למסקנה שקשה לשער מקרה שיהיה שוני בתוצאה

בעקבות יישום שני המבחנים. כך או כך, החשוב לענייננו הוא כאמור הנפסק בעניין חוסיין,

לפיו תביעה לאכיפת זכות במקרקעין נופלת בגדרה של תובענה במקרקעין. על פי הפסיקה

לעניין קביעת ההתיישנות במקרקעין שאינם מוסדרים אין זה מעלה או מוריד אם עסקינן

בתביעה קניינית או אובליגטורית. תקופת ההתיישנות בענייננו היא 15 שנה, הואיל ומדובר

במקרקעין שאינם מוסדרים )סעיף 5)2( לחוק ההתיישנות(. אין מחלוקת כי התובענה

הוגשה בתוך זמן זה.

.7 המערערות הוסיפו וטענו שמדובר בתביעה לפיצוי על נזקים מכוח עוולת הפרת

חובה חקוקה. טענה זו דינה להידחות, משום שהסעד המבוקש בתביעת המשיבים היה,

כאמור, קבלת המקרקעין בחזרה לידיהם. למעלה מן הדרוש, תוצג עמדת המשפט העברי,

המעניקה בהקשרים מסוימים מעמד כעין זה של קרקע לפיצויים כספיים המשולמים בגין

קרקע )"דמי קרקע כקרקע"(, ראו רמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק ה הלכה ב; השגות

הראב"ד, שם; חידושי רבנו חיים הלוי, שם )"כיון דעיקר החיוב הוא הפסד הקרקע,

והתשלומין הויין חליפי הקרקע... דבקרקע דחיובו בא מחמת עצם הממון שהפסידו, על כן

התשלומין שהן חליפי עצם הקרקע שהזיק גם כן דינם כקרקע"(. כאמור, בענייננו אין צורך

להידרש לכך, נוכח הסעד שנתבע בכתב התביעה.

שאלה אחרת היא שאלת ההתיישנות בתביעה הכספית שעתידים המשיבים להגיש

בעקבות הסעד ההצהרתי לו זכו בתיק זה. לכך אתייחס במסגרת הדיון בסעד ההצהרתי.

הסעד ההצהרתי ופיצול הסעדים

.8 המערערות הלינו על שבית המשפט המחוזי בחר להעניק סעד הצהרתי גרידא ועל

היתר פיצול הסעדים. ואולם, דומה שמוקד טענה זו בשאלת הסעד ההצהרתי, שהלוא

בהינתן שמדובר במקרה המתאים להענקת סעד הצהרתי, אין עוד צורך במתן היתר לפיצול

סעדים )ע"א 466/89 צברי נ' מסוארי פ"ד מה)1( 177(.

ודאי שסעד הצהרתי אינו הכלל הרגיל בתביעות. תובע בנזיקין, דרך משל, אינו

רשאי ברגיל לקבל פסק דין הצהרתי אודות החבות ורק אז להפנות פעמיו אל בית המשפט

המוסמך על מנת לתבוע את הנזק. השאלה אימתי נכון להעניק סעד הצהרתי היא שאלה

מורכבת, הטומנת בחובה שיקולים שונים של צדק ושל יעילות דיונית, ונתונה לשיקול דעת

בית המשפט )ראו א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 515-504 )תשס"ט((. במקרה דנא דומה

שלא נפל פגם בשיקול הדעת של בית המשפט המחוזי. המשיבים הגישו תביעה למימוש

זכותם לקבלת הקרקע לפי סעיף 195)2(. משמצא בית המשפט שצודקים הם בתביעתם

אך הסעד אינו בר מימוש, בחר הוא לתת ביטוי למסקנתו, בדמות סעד הצהרתי על זכאותם

לקרקע ועל הפרת זכאות זו. בהקשר זה מתבקשת המסקנה המהותית, ולא רק הדיונית,

בדבר סעד הצהרתי לפיצוי, תחת קבלת הסעד בעין שאינו בר מימוש. במובן זה, הקביעה

בדבר מתן סעד הצהרתי נובעת מהמסקנות האחרות אליהן הגיע בית המשפט המחוזי –

זכאות לקרקע והעדר יכולת לממש זכות זו. בנסיבות הדיוניות של תיק זה מדובר במסקנה

הנכונה.

ק ו ח ה ט ד - l a w d a t a

.9 שאלה אחרת היא, כאמור לעיל, האם התביעה הכספית שעשויים המשיבים להגיש

בעקבות פסק הדין ההצהרתי היא תביעה שהתיישנה. דעתי היא שאין זה ראוי להביע

עמדה בתביעה שלא הוגשה, אך אכן ראוי לציין כי שמורות לצדדים טענותיהם בעניין זה.

בל נשכח כי בשל התפתחות התוצאה אליה הגיע בית המשפט בדבר קיומו של סעד

הצהרתי לפיצוי, הצדדים לא טענו בעניין ההתיישנות. מעבר לכך, המסקנה בדבר ההיבט

ההצהרתי של פסק הדין הינה הכרעה מהותית ולא דיונית. כידוע, טענת ההתיישנות היא

טענה דיונית. לאמור, היה ותוגש תביעה והמערערות תעלינה טענת התיישנות, העניין יידון

שם וזאת כאמור מבלי להביע כל עמדה.

שינוי הייעוד במקרקעין

.10 פסק הדין בעניין קרסיק הוא ההלכה המכוננת בעניין זכאותו של מי שהיה בעליה של

חלקה שהופקעה לחזור ולקבל את חלקתו לאחר שייעודה שונה. פסק דין זה בא לאחר

פסק הדין בעניין נוסייבה, )דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר פ"ד מט)4( 68(, אשר על אף

חילוקי הדעות בין השופטים חיזק אף הוא את מעמדה של זכות הקניין אף לאחר הפקעה

עם פיצויים. כדברי השופטת ד' דורנר:

"זכות הקניין היא בישראל זכות יסוד של האדם. בית המשפט

העליון הכיר בזכות זו ובמעמד הנכבד שיש לתת לה באיזון בינה

לבין צורכי הכלל. ראו, לדוגמה, דברי מ"מ הנשיא חשין בבג"צ

75/57 קלמס נ' הוועדה המקומית לבניה ותכנון ערים ת"א-יפו

]9[, בעמ' :1609 "במעשיה של רשות מקומית, לייעד קנין פרטי

להפקעה ולא לבצע את התכנית משך שנים רבות, אני רואה

פגיעה חמורה בזכויות האזרח"... זכות היסוד לקניין מעוגנת

כיום בסעיף 3לחוק היסוד, שבו נקבע: "אין פוגעים בקנינו של

אדם". בכך ניתן לזכות הקניין מעמד חוקתי מוצק... ודוקו:

ההגנה הבסיסית היא על הקניין גופו, להבדילו מן הזכות

לפיצויים. ההפקעה כשלעצמה פוגעת בקניין. הפיצויים אינם

מבטלים את הפגיעה מעיקרה. משמעותם היא רק לעניין

השאלה, אם הפגיעה אינה "במידה העולה על הנדרש", כאמור

בסיפה של פיסקת ההגבלה. בכך בחר המחוקק הישראלי בגישה

המקובלת במדינות שבהן ניתן לקניין עצמו מעמד חוקתי,

להבדיל מן הגישה המקובלת בארצות-הברית, שבה ההגנה

החוקתית על הקניין באה לביטוי רק באיסור לנטילתו )taking)

ללא תשלום פיצויים. ראו lutheran.) 1987] (27[at 314, 316- first

,הקניין לזכות ,בגרמניה ,מנגד church v. Los angeles county

המעוגנת בחוקה, מעמד בכורה. זכות הקניין נתפסת לא רק

כמיועדת להגן על אינטרסים כלכליים, אלא אף כמיועדת להגן על

אישיותו של האדם ועל חירות פעולתו. תשלום פיצויים כשלעצמו

אינו מכשיר להפקעת קניינו של אדם, ונדרש כי ההפקעה תשרת

צורך ציבורי מהותי. הרכוש מוחזר לבעליו אם מסתבר כי אינו

דרוש לאותו צורך. ההפקעה צריכה לעמוד אף בדרישת

currie, the constitution of the federal republic of. ראו .המידתיות

.")germany d. P 293,291- 290( 1994,chicago

המשנה לנשיא מ' חשין בעניין קרסיק החרה החזיק אחר דברים אלו, ותמכם ברעיונות

שונים העומדים ביסודה של זכות הקניין. באשר לקרקע שההחזקה בה היא מסחרית

כלכלית בעיקרה הסתמך השופט חשין על האינסטינקט הקנייני מבית מדרשו של השופט

Holmes .W .O( עניין קרסיק עמ' ,674 והשוו ח' דגן קניין על פרשת דרכים 121 ה"ש 38

)2005((. באשר לקרקע שהיא נחלתו של בעליה נקט השופט חשין בתיאורית האישיות

מבית מדרשם של הגל וראדין )על מידת הרלוונטיות של תיאוריה זו לדיני הפקעה, ראו ד'

לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון 79-76 )1994((. וכך כתב השופט חשין:

"הגנת הקניין נגזרת, במישרין או בעקיפין, מכבוד האדם, מן

האוטונומיה של רצון האדם, מאישיותו של האדם ומחירותו...

הבעלים זוכה אולי לפיצוי בממון על נזקו בממון, אך אין הוא

זוכה ל-quo pro quid על הפגיעה בכבודו, באישיותו, באוטונומיה

של רצונו, בחירותו... כך היה, למשל, שעה שהמלך אחאב ביקש

להשתלט על כרמו של נבות היזרעאלי: "ַוְיַדֵּבר ַאְחָאב ֶאלָ-נבֹות

ֵלא ֹמר ְּתָנהִּ-לי ֶאתַּ-כְרְמָך ִויִהיִ-לי ְלַגןָ-יָרק ִּכי הּוא ָקרֹוב ֵאֶצל ֵּביִתי

ְוֶאְּתָנה ְלָך ַּתְחָּתיו ֶּכֶרם טֹוב ִמֶּמּנּו ִאם טֹוב ְּבֵעיֶניָך ֶאְּתָנהְּ-לָך ֶכֶסְף

ְמִחיר ֶזה. ַוֹּיאֶמר ָנבֹות ֶאלַ-אְחָאב ָחִליָלה ִּלי ֵמה' ִמִּתִּתי ֶאתַ-נֲחַלת

)מלכים א, כא, ב-ג(". העיסקה שהציע אחאב לנבות

ֲא ֹבַתי ָל ְך

הייתה, לכאורה, עיסקה הוגנת: תחת הכרם שייתן יקבל נבות

"ֶּכֶרם טֹוב ִמֶּמּנּו" או "ֶכֶסְף ְמִחיר ֶזה". ואולם נבות אינו מתעניין

לא ב"ֶּכֶרם טֹוב ִמֶּמּנּו" אף לא בפיצויי-כסף. "ָחִליָלה ִּלי ֵמה' ִמִּתִּתי

". זו נחלה שנבות ירש מאביו, אביו מאביו,

ֶאתַ-נֲחַלת ֲאבַתי ָל ְך

ואביו מאביו עד דור ראשון; כאביו וכאבי-אביו לפניו נולד נבות

באותה נחלה, שיחק בה כילד, בילה בה את ימי בחרותו, עבד

בה כאיש בוגר ומכיר הוא כל פינה בה, גם פינות שאחרים אינם

יודעים כלל על קיומן; הנחלה נמזגה באישיותו של נבות והייתה

לחלק מקיומו בעולם. ויש מי שיגנו על נחלתם מפני הפקעה כמי

שיגנו על מולדתם מפני צר-ואויב. נבות ונחלתו היו לאחדים

ומנחלתו נבות לא ייפרד. על נחלה מעין-זו ייאמר כי כבוד האדם

היא, כי הפכה להיותה חלק מאישיותו של אדם".

מן הראוי להבהיר הבהר היטב, שבענייננו אין אנו עוסקים בהלכה שנפסקה בעניין

קרסיק )שהובילה לשינוי חקיקתי במסגרת החוק לתיקון פקודת הקרקעות )רכישה לצרכי

ציבור( )מס' 3(, התש"ע,2010- ס"ח 346; וראו י' הולצמן גזית "הגבלות על הפקעת

קרקעות: מלכתחילה ובדיעבד )בעקבות חוק לתיקון פקודת הקרקעות )רכישה לצורכי

ציבור( )מס' 3(, התש״ע2010-(" חוקים ד )2012(, 97(. עסקינן בהפקעה שאינה מתבססת

על פקודת הקרקעות )רכישה לצרכי ציבור( אלא על חוק התכנון והבנייה, ובגדרה

מתייחסת המחלוקת לזכאות הסטטוטורית של המשיבים לפי סעיף 195)2( לחוק. לאמור,

הקובע הוא הוראה מפורשת של המחוקק. עם זאת, להשקפתי ראוי להם לדבריהם של

השופטים דורנר וחשין שיהדהדו באוזנינו שעה שאנו עוסקים בכגון דא, ואם יגרמו הם

בנקודה זו או אחרת לפרשנות על דרך ההרחבה של סעיף 195)2(, אין בכך כל פגם,

ובלבד שהפירוש ישר הוא, אינו מאולץ או מלאכותי והולם את תכלית החוק.

יוער, כי דברי השופטים המלומדים שהובאו אף תואמים את גישת המשפט העברי

ביחס למרכזיות הפן האישי בקניין, לצד סייגים שיש להציב לכך. כפי שנכתב בעניין אמסטר

נ' טאובר:

"רכושו של אדם שלו, והוא אדון בו. זהו סוף פסוק, אך בעיני

המשפט העברי פסוק נוסף לצידו. הבעלות היא זכות ואחריות גם

יחד. בלשון אחר: "אם רחוקה ההלכה מהכרזתו של פרודהון כי

'הבעלות היא גזילה', הרי שמאידך גיסא היא מסרבת אף

להסכים עם האמירה העממית כי 'בית האנגלי הוא

ארמונו-מבצרו'" )ראש ישיבת הר עציון, הרב א' ליכטנשטיין

"לבירור 'כופין על מידת סדום'" הגות עברית באמריקה א )תשל"ב(

,362 וראו והשוו(. נדמה, שהייחוד במשפט העברי הוא כי מוענק

משקל רב ביותר לכל אחד מן הקצוות. דוגמה לכך היא,

שלמשפט העברי נכונות יתירה להיכנס לעובי הקורה אף בנקודה

העדינה שעניינה – "היחסים שבין אדם לחברו ממש" )ראו שם("

)ע"א ,5955/09 ,19.7.2011 פסקה 13(.

לכך יש להוסיף שביסוד ההבחנה בין הזכות לפיצויים לזכות להשבה בעין של

המקרקעין במידת האפשר עומד ייחודה של הזיקה לנכס מעבר לפן הכלכלי שבו, ואף זו

מצאה את ביטויה במשפט העברי, כפי שהובהר בהמשך הפסקה הנ"ל. כך גם עולה מדברי

הרי"ל בלוך )ראש ישיבת טלז, נפטר בשנת 1929( בספרו שיעורי דעת:

"עלינו לדעת כי עניין קנייני האדם אינו רק חוק שנקבע לסדור חיי

החברה....אלא שבאמת עניין בעלות הוא התקשרות של עצם

הדבר לבעליו המתהווה ע"י קניין המאגד את החפץ עם זה

שקנהו" )עמ' רלב(.

כאמור, הגישה לדיני מקרקעין בכלל, ודיני ההפקעה בפרט, עשויה לסייע לבית

המשפט להפעיל את שיקול דעתו גם בנושא פרשנותם של סעיפי חוק רלוונטיים, בוודאי

במקרי גבול, כפי שאף עולה מפסק הדין בעניין קרסיק.

.11 סעיף 195)2( מותנה בכך שייעודם של המקרקעין המופקעים שונה. בעניין זה כתב

המשנה לנשיא מ' חשין בפסקה 55 לפסק דינו בעניין קרסיק:

"המחוקק הורנו בסעיף 195)2( לחוק התכנון, כי במקום שבו

הופקעו מקרקעין על-פי תכנית תכנון, זכותו של הבעלים המקורי

מתעוררת לחיים במקום שבו "שונה ייעודם על-פי הוראות חוק

זה". מה פירוש "שונה ייעודם" בהקשר דברים זה? למשל: האם

די בכך שהתכנית החדשה תקבע בגופה כי ייעודה של הקרקע

יהא שונה מבעבר, ובמפה המצורפת לתכנית תָצבע הקרקע

בצבע אחר משנצבעה בעבר? לדעתי, התשובה לשאלה היא

בשלילה. השאלה הנכונה תסב עצמה על מהות הדברים ולא על

חזותם החיצונית. יהא עלינו לבחון לגופם את השימושים

הקודמים בקרקע; את השימושים החדשים בה; להשוות בין אלה

לאלה ולהחליט אם השינויים שנתחוללו שינויים מהותיים הם, אם

לאו" )ההדגשה במקור. באשר לתקופה שבה עומדת בתוקפה

זיקתו של הבעלים המקורי, ראו סעיף 65 שם(.

במקרה דנא, על פי הממצאים העובדתיים שנקבעו כדת וכדין בבית המשפט

המחוזי, תנאי שינוי הייעוד מתקיים גם על פי הדרישה המתוארת:

"כעולה מחומר הראיות, הבנין הניצב בטבורו של הקומפלקס

נועד להיות אכסניה לועידות וכנסים ארציים ובינלאומיים. מחומר

הראיות גם עולה, שהקונספט כולו היה מבוסס על הגרעין הקשה

– פעילות תיירותית, בעיקר עסקית, בבנין הקונגרסים... האזור

שיועד לאתר ירידים ותערוכות בשטח של 6,807 מ"ר הוסב

לצורך שימושים מסחריים גרידא, שאין בינם לבין מטרות

ההפקעה ולא כלום... בהיעדר פעילות תיירותית, הפרוייקט

בכללותו שינה פניו. כך הדבר לגבי כל מתחם אתר הירידים

והתערוכות. בשל אותו טעם, גם בחלקים האחרים של

הקומפלקס נעשה שימוש מסחרי, כגון לצורך ניהול אולם

שמחות. האולם למופעי בידור, ככל שניתן לראותו בגדר צורך

ציבורי, תופס את מרבית שטחו של בנין הקונגרסים ומכל מקום,

כשלא נמסרו פרטים לגבי השימוש בפועל, כנראה שגם בו לא

מתנהלת כל פעילות בעלת צביון תיירותי... צריך רק לחזור על

כך שהקומפלקס איננו כולל אלמנטים תיירותיים ולמיצער,

שחלקים נרחבים ממנו, כגון באזור שטחי המסחר, משמשים

למטרות שאין בהן כל צורך ציבורי".

ואולם, דעתן של המערערות אינה נוחה מהמסקנה שהוסקה מכך לעניין תחולת

הסעיף, ושני מוקדים בטענתן. האחד, אין מדובר בשינוי ייעוד, אלא לכל היותר בשינוי

בשימוש בפועל. והשני, אף אם נתחשב בשינוי בפועל, הוא לא אירע אלא בשנת ,1997

שעה שמרכז התערוכות והירידים עמד על תילו והחל לפעול. כיוון שההעברה שביצעה

מערערת 1 לגורם שלישי נעשתה בשנת ,1991 היא לא היוותה הפרה של חובתה לפי

סעיף 195)2(.

טענות אלו דינן להידחות שתיהן, ומחמת אותו נימוק. שינוי השימוש בפועל אינו

תקלה מאוחרת ובלתי צפויה שאירעה. הוא משקף את מהותה בפועל של התוכנית השנייה,

ולמצער את השינוי שנעשה בעת ההחכרה לצד השלישי שנעשתה ביום .15.9.1991 כפי

שעלה מעדותה של יועצת מערערת ,1 הגב' רחל בן אשר, בבית המשפט המחוזי )עמ' 21-

20 לפרוטוקול(, אף שבעיני מערערת 1 ה"חזון" בנוגע לחלקה המופקעת עומד בעינו,

בפועל נעשה בה שימוש של החכרה לגורם שיעשה בה שימוש כלכלי, וזאת על מנת לנצל

נכס רב ערך. בכך אין כל פגם, אך הדין מחייב להציע את הנחלה בחזרה לבעליה

הקודמים.

אוסיף ואציין, שמצד הרציונאל הבסיסי של סעיף 195)2(, נדמה שהיה מקום

להרחיבו מעבר למצב שבו הרשות מנסה להעביר זכויות במקרקעין לצד ג', גם למצבים

שבהם בוטלה המטרה הציבורית מבלי שהדבר הוביל את הרשות לבצע טרנסאקציה

במקרקעין. בעמדה זו דוגל פרופ' אהרן נמדר, שכתב שעצם זניחת המטרת הציבורית על

ידי הרשות יש בה כדי להקנות לבעלים את הזכות לקבל את קניינם לידיהם )א' נמדר

הפקעת מקרקעין 245 )2011(, וראו גם א' קמר דיני הפקעת מקרקעין מהדורה שביעית 332 ה"ש

104 )2008((. חוק התכנון והבנייה לא אימץ עמדה זו )וראו ד' לוינסון-זמיר "על עקיפתה

של הזכות להשבת מקרקעין שהופקעו באמצעות תוכנית לחלוקה מחדש" עיוני משפט כו)3(

,985 990-989 ובה"ש 16(, אך אפשר שזאת מפני שכל עוד המקרקעין מוחזקים בידי

הרשות – בהנחה שזו מתפקדת כגורם כלכלי רציונאלי – הרי שהדבר מעיד על כוונה

לביצוע הייעוד הציבורי. לפי זה, אפשר כי בנסיבות מסוימות החכרה לגורם שעושה בסופו

של דבר שימושים אחרים במקרקעין מנביעה את החובה להציע לבעלים הקודם את

מקרקעיו, ואם חובה זו איננה ניתנת ליישום הרי שיש להעניק לו סעד חלופי שיפצה אותו

על נזקיו. כך או כך, האמור אינו נחוץ להכריע בענייננו. כאן שינוי השימוש בפועל משקף

שינוי ייעוד שנעשה בעת ההחכרה לצד השלישי, ונראה שגם את מהותה בפועל של

התוכנית השנייה.

אחר הדברים האלה

.12 לאחר שעיינתי בחוות דעתה החולקת של חברתי, השופטת מ' נאור, אבקש לחדד את

הנימוקים שהביאוני לתוצאה האמורה.

ראשית, לדידי, התוכנית השנייה שינתה מן התוכנית הראשונה. בתוכנית הראשונה

נקבע, כאמור, ייעוד אחד בלבד - "תיירות, נופש וקיט". אף החלקה בה עסקינן, היינו:

חלקה 34 בגוש ,10735 יועדה לצרכים אלו בלבד )ראו התשריט שצורף לתוכנית(. השטח

היה מיועד להקמת בניינים לצורכי "ספורט, תיירות, קיט ונופש, מגרשי ספורט, משחקים

ובנייני עזר". בתוכנית הראשונה צוין כי תבוא תוכנית שנייה, שתהיה "תוכנית מפורטת"

ובה יובהרו בין היתר שטח הבנייה וגובה הבניינים. כלומר, התוכנית השנייה הייתה אמורה

בסך הכל לקבוע הוראות בינוי לתוכנית המקורית. אלא שכאשר הוצגה התוכנית השנייה,

עשר שנים מאוחר יותר, הסתבר שהיא לא רק בגדר "פירוט" של התוכנית הראשונה, אלא

היא משנה את הייעוד. ביטוי בולט לכך הוא הקצאת שטח ניכר )כ250- דונם( עבור "אתר

ירידים ותערוכות", שבו הייתה כוונה להקים גם לונה פארק וגן שעשועים, ועבור "אתר

שירותי תיירות, בידור וקניות" )כ76- דונם( שאמור היה לכלול גם אולמות התכנסות

ובידור, בתי קפה, מועדוני לילה ומרכז קניות. בנוסף על כך הוקצה שטח לא קטן לתעשיות

עתירות מדע )כ10- דונם(. נמצא שבעוד שהתוכנית הראשונה התמקדה ב"תיירות, נופש

וקיט", הרי שהתוכנית השנייה הפכה את השימושים המסחריים והעסקיים למרכיב

הדומיננטי, באופן שיאפשר לשנות לבלי הכר את מראית פני הפרויקט. אמור מעתה: אין

מדובר עוד בשטח ציבורי, ואף לא בשטח ציבורי שנלווה אליו שימוש מסחרי )מעין "חנות

בבית מלון"(. התוכנית השנייה פתחה פתח להפיכת המקום משטח תיירותי למרכז מסחרי,

שתכליתו הפקת רווחים. התכלית המסחרית איננה עוד נלווית לייעוד העיקרי של

המקרקעין; היא-היא ייעוד המקרקעין. השימוש בפועל איננו מסלול מקביל לתוכנית

השנייה, אלא קו המשך שלה. בראייה זו, כפי שכתבתי, השימוש המסחרי שנעשה כיום

בפועל בשטח אינו בבחינת תקלה בלתי צפויה, אלא משקף את מהותה של התוכנית

השנייה, ולכל הפחות הושפע ממנה.

ניתן להגיע לתוצאה האמורה בדרך אחרת, וזאת אף אם נלך לשיטת חברתי ונניח

שהתוכנית השנייה לא שינתה מהתוכנית הראשונה. אליבא דהנחה זו, לפנינו מצב ביניים:

ס"ק 195)1( מדבר על מצב שבו לא שונה ייעוד המקרקעין, והם הועברו לצד ג' שהשתמש

בהם "למטרה שלה נועדו". ס"ק 195)2( עוסק במצב בו שונה ייעוד המקרקעין, ויש כוונה

להעבירם לצד ג' כדי שישתמש בהם לפי הייעוד החדש. במקרה שלפנינו, אף אם נניח

כאמור שהתוכנית השנייה לא שינתה במוצהר מן התוכנית הראשונה, הרי שבפועל הצד

השלישי – אליו הועברו המקרקעין – עשה בהם שימוש שלא בהתאם לתוכנית המקורית.

זהו מעין מצב ביניים, שאיננו תואם במלואו – אף לפי הנחתה של חברתי – לא את ס"ק

)1( ולא את ס"ק )2(. מכיוון שכך, לדעתי, פרשנות תכליתית של סעיף 195 – בהתבסס על

חשיבותה החוקתית של הזכות לקניין - תוביל למסקנה שבנסיבות כאלו יש להחיל את ס"ק

195)2( ולהעניק לנפקע זכות קדימה. הבאנו לעיל את דברי השופטת דורנר בעניין נוסייבה,

ש"זכות הקניין היא בישראל זכות יסוד של האדם... ההפקעה כשלעצמה פוגעת בקניין.

הפיצויים אינם מבטלים את הפגיעה מעיקרה". ברוח זו כתב גם השופט חשין בעניין קרסיק:

"הבעלים זוכה אולי לפיצוי בממון על נזקו בממון, אך אין הוא זוכה ל-quo pro quid על

הפגיעה בכבודו, באישיותו, באוטונומיה של רצונו, בחירותו". דברים עקרוניים אלו יש בהם

כדי להצדיק פרשנות על דרך ההרחבה של ס"ק 195)2(, ודאי לנוכח הנסיבות שנוצרו

Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, Article :הצרפתי לחוק השוו )דנא בתיק

.)L 12-6

סוף דבר

.13 לנוכח האמור, לא מצאתי כי נפלה טעות בפסק דינו של בית משפט קמא. ייעודם של

המקרקעין שונה בפועל במסגרת התוכנית השנייה וההחכרה והיה על מערערת 1 להציעם

למשיבים לפי הוראות סעיף 195)2(. אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את

המערערות בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורכי דינם בסך 25,000 .₪

ש ו

פ ט

המשָנה לנשיא מ' נאור:

.1 לצערי לא אוכל להצטרף למסקנותיו של חברי השופט הנדל. לדעתי דין הערעור

להתקבל, וזאת משום שייעוד המקרקעין בחלקה מושא דיוננו לא שונה, כפי שאבאר. בשולי

הדברים ראיתי לנכון להוסיף אף הערות אחדות לעניין ההתיישנות, הכל כפי שיפורט.

.2 תביעתם של המערערים בבית המשפט המחוזי נשענה על זכות הקדימה המוקנית

להם מכוח סעיף 195)2( לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965- )להלן: חוק התכנון והבנייה(.

סעיף 195 לחוק קובע כדלקמן:

דין מקרקעין

שנרכשו

בתמורה

.195 מקרקעין שנרכשו בביצוע

תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך

תמורת תשלום פיצויים, יחולו

עליהם הוראות מיוחדות אלה:

)1( כל עוד לא שונה ייעודם על-פי

הוראות חוק זה, מותר להשכירם

לגוף ציבורי או לאדם אחר, למטרה

שלה נועדו בתכנית, ובלבד ששר

הפנים, בהתייעצות עם הועדה

המחוזית, נתן אישור על כך;

)2( שונה ייעודם על-פי הוראות

חוק זה, מותר באישור ובהתייעצות

כאמור למכרם, להשכירם או לעשות

בהם העברה אחרת, ובלבד שניתנה

למי שרכשו ממנו את המקרקעין או

לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך

שלושים יום, לקנותם במחיר שלא

יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו,

בצירוף שוויה של כל השבחה בהם

הנובעת מהתכנית; הודיע מקבל

ההודעה תוך המועד האמור שהוא

מוכן לקנות את המקרקעין, יועברו

אליו.

קבלת זכות הקדימה הקבועה בסעיף 195)2( מותנית בקיומם של שני תנאים: שינוי

ייעוד המקרקעין על פי הוראות החוק, וכוונה של הרשות למכור, להשכיר או להעביר את

המקרקעין לגורם שאיננו בעל המקרקעין המקורי. אם לא שונה ייעוד המקרקעין "על-פי

הוראות חוק זה", הרי שמצויים אנו בגדריו של סעיף 195)1(. ודוקו: סעיף 195)1( מאפשר

לרשות המפקיעה להשכיר את הקרקע "לגוף ציבורי או לאדם אחר" לצורך מימוש מטרת

ההפקעה, ואין לבעל המקרקעין המקורי )היינו, מי שהיה הבעלים טרם ההפקעה( כל זכות

ביחס למקרקעין. במילים אחרות, לפי סעיף 195)1( כל עוד השימוש במקרקעין הוא על פי

הייעוד שהיה קבוע בתוכנית המפקיעה, גם אם הקרקע הושכרה "לאדם אחר", אין לבעל

המקרקעין המקורי כל טענה נגד הרשות. רק אם שונה ייעוד המקרקעין על פי הוראות

החוק – קמה זכות הקדימה הקבועה בסעיף 195)2( המאפשרת לבעל המקרקעין המקורי

לרכוש אותם בחזרה, בשווים העדכני, בטרם יוצעו לאחר.

.3 על קיומו של התנאי השני בענייננו אין מחלוקת, נוכח החכרת השטח למת"מ בשנת

1991 לצורך הקמת מרכז הקונגרסים. המחלוקת נוגעת להתקיימות התנאי הראשון, היינו

– אם שונה ייעוד המקרקעין בין התוכנית הראשונה, על בסיסה בוצעה ההפקעה )תוכנית

חפ,1332/ להלן: התוכנית המקורית(, לבין התוכנית השנייה, שנכנסה לתוקף לאחר ההפקעה

)תוכנית חפ1332/ג', להלן: התוכנית השנייה(. השאלה הטעונה הכרעה היא אם שונה ייעודם

של המקרקעין "על-פי הוראות חוק זה", כאשר הכוונה היא לשינוי הייעוד באמצעות תוכנית

כמשמעותה בחוק התכנון והבנייה )ראו: בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה)2(

,625 661 )2001((. אין מחלוקת בענייננו כי אכן התקבלה תוכנית חדשה לאחר ההפקעה,

היא תוכנית חפ1332/ג'. השאלה היא אם היה בה שינוי של ייעוד המקרקעין.

לצורך הכרעה בשאלה נבחן את ייעוד הקרקע לפי שתי התוכניות: בתוכנית המקורית

הופיע ייעוד אחד בלבד, והוא "שטח לתיירות נופש ולקייט". השימוש בשטח זה "מיועד

להקמת בניינים לצורכי ספורט, תיירות, קיט ונופש, מגרשי ספורט, משחקים ובנייני עזר,

הנהלה ושירותים ותחנת דלק". המעיין בתשריט ייווכח כי כלל שטח התוכנית, למעט

הדרכים וחוף הים, צבוע בצבע אחיד )ירוק(, המיועד – כפי שקובעת התוכנית כאמור –

ל"שטח לתיירות, נופש וקייט". התכנית המקורית אף מציינת מפורשות כי לפני שניתן יהיה

לבנות על פיה, תידרש הכנת תוכנית נוספת אשר תאושר על ידי הוועדה המחוזית לתכנון

ולבניה חיפה, וכי התכנית הנוספת "תוגש לגבי השטח כולו או לגבי חלק ממנו שגודלו

מאפשר פתוח רציונלי" )סעיף 14 לתוכנית המקורית(. ואכן, תוכנית נוספת שכזו –

שתכליתה היא לאפשר את הבנייה בשטח – הוגשה לימים: זוהי התוכנית השנייה. לדעתי

התוכנית השנייה אינה אלא פועל יוצא ופירוט של התוכנית המקורית. התוכנית השנייה

חלה על שטח דומה למדי לתוכנית המקורית, ועל תכליתה מלמד, נוסף על כך, גם שמה:

"תכנית יעודי קרקע והוראות בנוי בשטח תיירות קיט ונופש". ללמדך, כי הייעוד שהביא

להפקעה – תיירות, נופש וקיט – בעינו עומד, אלא שמתווספות עתה הוראות בינוי – בדיוק

כפי שנדרש בתכנית המקורית. עיון בתשריט התוכנית השנייה מלמד כי חלק הארי של

התוכנית אכן יועד לשימושים שונים המופיעים תחת הכותרת "קיט ונופש": אתר מרכז

ספורט )קאונטרי קלאב(, אתר למלון, אתר שירותי תיירות )בידור וקניות(, אתר ירידים

ותערוכות, אתר ספורט, אתר נופש וספורט. חלקים נוספים בתוכנית יועדו לדרכים, מסילות

ברזל, תעשיות עתירות מדע, תחנות דלק ושטח ציבורי פתוח.

ייתכן, והדבר איננו טעון הכרעה, כי אותו חלק שולי בתוכנית השנייה המתייחס

ל"תעשיות עתירות מדע" הוא בגדר "שינוי" של התוכנית המקורית. אין גם לכחד כי

התוכנית השנייה עצמה קובעת כי מהווה היא "שינוי" לתוכנית המתאר המקורית. ואולם,

ענייננו אינו בחלק התוכנית המתייחס ל"תעשיות עתירות מדע" אלא בחלק התוכנית

המתייחס ל"אתר ירידים ותערוכות" שבו נמצאת החלקה מושא המחלוקת )חלקה 34 בגוש

10735(. חלקה זו יועדה בתוכנית המקורית לשטח תיירות, נופש וקיט, כמו מרבית שטח

התוכנית. בתוכנית השנייה יועדה החלקה לאזור של "אתר ירידים ותערוכות", שעל פי

הפירוט בצידו "מיועד להקמת מבנים לירידים ותערוכות, לונה פארק, גן שעשועים ושרותי

תיירות". אינני סבורה שייעוד זה, כנוסחו בתוכנית השנייה, מהווה שינוי ביחס לייעוד

המקורי. אין המדובר, דרך משל, בקרקע שהופקעה לצרכי נופש וקיט, ולימים שונה ייעודה

לשכונת מגורים. מקובלת עליי עמדת המערערות, שניתן לראות ב"אתר ירידים ותערוכות"

חלק מהייעוד שנכלל בתוכנית המקורית – תיירות, נופש וקיט.

אשר על כן, לדעתי לא מתמלא התנאי הראשון לתחולת סעיף 195)2(, תנאי שינוי

הייעוד. מצויים אנו אפוא בגדרו של סעיף 195)1(. סעיף זה, כפי שפתחתי ואמרתי, איננו

נותן כל מעמד לבעל המקרקעין המקורי.

.4 ומה דינם של השימושים המסחריים במתחם? לדעתי יש לראות בהם שימוש נלווה

לייעוד העיקרי של המקרקעין. אכן, אך טבעי הוא שמתחם המשמש לאתר ירידים

ותערוכות, יכיל בחובו שימושים מסחריים נלווים. כשם שבית מלון עשוי להכיל חנויות

אחדות, וכשם ששדה התעופה מכיל שטחים מסחריים שונים )השוו: בג"ץ 3028/94 מהדרין

בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא)3( ,85 107 )1995((, כך גם אתר ירידים ותערוכות עשוי להכיל

חנויות שונות לשירותם של באי המתחם. אף לפי קביעת בית המשפט המחוזי, חלקו הארי

של המתחם משמש לאולם מופעי בידור. לא אכחד: מוסכם על הכל כי במתחם נערכת

פעילות מסחרית פרטית. היקפה של פעילות זו עומד לשיטת המערערות על 20% מהשטח

הבנוי, ולשיטת המשיבים שלטעמי לא הוכחה, על למעלה מכך. אין המדובר בהיקף זניח

של שימוש מסחרי. ואולם, האחריות לאכיפת דיני התכנון והבנייה בכל הקשור לשימוש

במתחם מונחת לפתחן של המערערות. אם השימוש המסחרי במתחם התעצם עד כדי

סטייה מייעודם של המקרקעין – עליהן לפעול לאכיפת הדין במקום בהתאם לסמכותן על פי

חוק. בפנינו, מכל מקום, איש לא טען שהשימושים הנוכחיים במתחם הם שימושים שלא

כדין. משאלו הם פני הדברים, ומשמצאתי כי לא שונה ייעודם של המקרקעין על פי תוכנית,

הרי שאין תחולה לסעיף 195)2( ודין הערעור להתקבל.

הערות אחדות לעניין ההתיישנות

.5 בשולי הדברים – ולשיטתי, בבחינת למעלה מן הצורך – ראיתי מקום להעיר מספר

הערות בעניין טענת המערערות שתביעת המשיבים התיישנה. טענה זו יש לדחות. כדעתו

של חברי השופט הנדל, אף אני סבורה שתביעתם של המשיבים לא התיישנה. ואולם,

טעמיי לכך שונים. נקודת המוצא לעניין קביעת ההתיישנות היא חוק ההתיישנות, וההגדרה

הקבועה בו למקרקעין: "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר

לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". חברי קובע

על יסוד פרשת חוסין )ע"א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין נ' מרים מיר, פ"ד נד)3( ,487 493

)2000(( כי לצורך קביעה אם תביעה פלונית התיישנה, כאשר עסקינן במקרקעין שאינם

מוסדרים, אין חשיבות לשאלה אם המדובר בתביעה לקיום זכות קניינית או זכות

אובליגטורית )פסקה 6 לחוות דעתו(. בפסיקה ניתן למצוא גישה שונה, אשר מפרשת את

ההגדרה "מקרקעין" בחוק ההתיישנות בזיקה לשאלת סיווג הזכות כקניינית או

אובליגטורית:

"החוק הבהיר, אפוא, כי 'מקרקעין' לצורך סיווג התובענה לענין

התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה

במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר

המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים

רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, אפוא, בזכויות קנייניות

במקרקעין, העולות כדי בעלות ממש, או זכויות קנייניות

במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום.

'תובענה במקרקעין' לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות

אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר

הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית

במקרקעין, היא תמויין כתביעה 'בשאינו מקרקעין' ולא כתביעה

ב'מקרקעין'" )ע"א 9832/02 בולוס ובניו נ' בנק דיסקונט למשכנתאות,

פסקה 25 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה )טרם פורסם,

10.6.2008( )להלן: פרשת בולוס(; ההדגשה הוספה(.

.6 כיצד יש לסווג את הזכות המוקנית לבעל הקרקע לפי סעיף 195)2(, שהיא הזכות

מושא דיוננו? הזכות המוקנית לבעל הקרקע לפי הסעיף היא זכות קדימה לרכוש את

המקרקעין שהופקעו ממנו. ככלל, ניתן לסווג זכות קדימה הן כזכות אובליגטורית והן כזכות

קניינית. כאשר המדובר בזכות קדימה במקרקעין, הובעה בספרות העמדה לפיה אין ספק

שמדובר בזכות קניינית )ראו: מיגל דויטש קניין כרך ג' 48-42 )2006(, ובפרט בעמ' 44(.

כך נקבע בעבר אף בפסיקה בעיקר בנוגע לזכות הקדימה מכוח מצרנות אשר הייתה

קבועה במג'לה )ע"א 261/70 דוידוף נ' חברת איילת השחר 5 בת"א-יפו בע"מ, פ"ד כה)1( 520

)1971((, ועמדה דומה הובעה אף על ידי השופטת בן-פורת בעניין זכויות הקדימה

במקרקעין המנויות בסימן ד' לחוק המקרקעין, התשכ"ט,1969- כדוגמת זכות קדימה בין

בני זוג )ראו: ע"א 513/82 רייזמן נ' וושצ'ין, פ"ד לז)2( ,813 824 )1983((. ענייננו כאמור

בזכות הקדימה הקבועה בסעיף 195)2( לחוק התכנון והבנייה, ולדעתי גם זכות קדימה זו

– שאף היא זכות קדימה במקרקעין – זכות קניין היא. אבאר עמדתי.

.7 כוחה של זכות הקדימה לפי סעיף 195)2( יפה כלפי כל אדם המבקש לרכוש זכויות

במקרקעין שהופקעו, והיא מחייבת אף את הרשות, המחזיקה בנכס. היא נובעת מן הקשר

בין בעל המקרקעין למקרקעין שהופקעו ממנו, קשר אשר כונה בפסיקה "זיקה נמשכת"

)בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה)2( ,625 661 )2001((. מדובר בזכות חפצא,

הנוגעת לנכס ספציפי, ומעניקה לבעל הזכות אפשרות לאכוף אותה – בנסיבות המנויות

בסעיף – כלפי מי שמבקש לזכות בנכס, ולקבל עדיפות. סממנים אלו נמנים על הסממנים

העיקריים המאפיינים זכות קניין )ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 50-48 )1993((.

הזכות עומדת לבעל המקרקעין, ברמת העיקרון, כבר מעת שינוי ייעוד הקרקע שהופקעה

ממנו. ואולם, בשלב זה תלויה הזכות ועומדת, מבלי שתינתן לה חיות כלשהי, ובעל

המקרקעין איננו נהנה מעדיפות כלשהי כלפי הרשות, שהרי הקרקע עברה לבעלותה מכוח

ההפקעה. לידתה של זכות הקדימה בפועל היא עם הודעת הרשות המפקיעה לבעל

המקרקעין על החלטתה למכור, להשכיר או להעביר את המקרקעין )לאחר קבלת אישור

והיוועצות כפי שקובע הסעיף(, והיא פוקעת בחלוף 30 יום מהודעת הרשות לבעל

המקרקעין על זכותו. מדובר אפוא בזכות קדימה תחומה בזמן )30 יום(, אשר מותנית בכך

שבעל המקרקעין טרם ההפקעה יודיע כי הוא מעוניין לקנות את המקרקעין בסכום בו

נרכשו ממנו, בתוספת ההשבחה הנובעת מהתוכנית החלה עליהם. על אף מגבלות אלו,

הרי שבתקופת חיותה הקצרה, זכות הקדימה האמורה היא זכות קניינית לכל דבר ועניין,

ותובענה לאכיפתה, היא תובענה לאכיפת זכות קניינית.

.8 משאמרנו כי זכות הקדימה הקבועה בסעיף 195)2( זכות קניין היא – הרי

שתובענה הנוגעת לאכיפתה היא "תובענה במקרקעין" לעניין סעיף 5 לחוק ההתיישנות.

משכך, לפי סעיף 5)2( תובענה שכזו במקרקעין שאינם מוסדרים תתיישן בחלוף 15 שנים

ממכירת המקרקעין, השכרתם או העברתם לאחר. כפי שציין חברי השופט הנדל, בענייננו

אין חולק שהתביעה הוגשה בתוך תקופת זמן זו, ולפיכך אף לדעתי דין טענת ההתיישנות

להידחות.

.9 אילו הלכתי בדרכו של חברי בשאלת שינוי הייעוד, היה מקום להוסיף כי בשונה

משאלת התיישנות התביעה לפי סעיף 195)2(, הרי שהשאלה אם תביעה כספית של

המשיבים התיישנה אם לאו, שאלת השיהוי בהגשת התביעה ושאלת שווי הזכות שלקיומה

טוענים המשיבים – דינן להתברר במסגרת תביעה כספית עתידית, אם תוגש. ואולם,

כאמור לשיטתי דין הערעור להתקבל, ועל כן ממילא אין מקום עוד לבירור השאלות

האמורות.

ה מ ש ָנ ה ל נ ש י

א

השופט נ' סולברג:

.1 במחלוקת שנפלה בין חבַרי בשאלה אם שּונה ִיעודם של המקרקעין הנדונים,

כנדרש בסעיף 195)2( לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה,1965- אם לאו, דעתי כדעתה של

חברתי המשנה לנשיא מ' נאור: אין בתכנית השניה )חפ1332/ג'( שינוי בייעוד של

המקרקעין ביחס לתכנית המקורית )חפ1332/(.

.2 בית המשפט המחוזי קבע "שברמה העקרונית אתר ירידים ותערוכות יכול לקיים את המטרה

התיירותית ושיש בו כדי לענות על צורך ציבורי. עובדה זו גם מוסכמת על דעתו של השמאי מצד התובעים. מכאן,

שבאופן עקרוני עצם קיומם של מספר שטחי מסחר בעלי זיקה למטרה הציבורית אינו מוביל למסקנה שחל שינוי

בייעוד" )פיסקה 10(. אני מסכים לקביעה זו, אך לא לזו שבאה בעקבותיה, על "פער בין הדברים

שנכון לקבלם במישור העקרוני, לבין העובדות כפי שבאו לידי ביטוי במציאות... מצטיירת תמונה ברורה לפיה

בהיעדר פעילות תיירותית, הפרוייקט בכללותו שינה פניו. כך הדבר לגבי כל מתחם אתר הירידים והתערוכות. בשל

אותו טעם, גם בחלקים האחרים של הקומפלקס נעשה שימוש מסחרי כגון, לצורך ניהול אולם שמחות. האולם

למופעי בידור, ככל שניתן לראותו בגדר צורך ציבורי, תופס את מרבית שטחו של בנין הקונגרסים ומכל מקום,

כשלא נמסרו פרטים לגבי השימוש בפועל, כנראה שגם בו לא מתנהלת כל פעילות בעלת צביון תיירותי"

)פיסקאות 12 ו13-(. הדברים הללו לא נתלבנו כל צרכם, על פני הדברים גם אין מדובר

בהם בחלקה נשוא המחלוקת. על כל פנים, אין מדובר בשינוי יעוד על-פי הוראות חוק

התכנון והבניה. אין בכוחו של שימוש בפועל לבסס שינוי יעוד. אין בכוחו של מת"מ, אשר קיבל

את המקרקעין בחכירה בשנת 1991 לשנות את יעודם במובנו של סעיף 195)2( לחוק

התכנון והבניה. רק מוסד תכנון יכול לעשות כן. כפי שהראתה חברתי, התכנית השניה

הריהי פועל יוצא מן התכנית המקורית. באין שינוי יעוד, לא התקיימה הוראת סעיף 195)2(

ודינו של הערעור להתקבל.

ש ו פ ט

הוחלט, בדעת רוב, כאמור בפסק דינה של המשָנה לנשיא.

ניתן היום, כ"ה טבת התשע"ג )7.1.2013(.

נ' הנדל, נ' סולברג, מ' נאור

המשָנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט